Демоны Максвелла и несправедливый суд

Спустя два года после победы Революции Достоинства, украинское государство предприняло очередную попытку реформирования судебной системы, направленную на удовлетворение отчаянного общественного запроса на создание справедливого суда.

Предыдущие попытки судебной реформы, которых за последние 25 лет было предостаточно, позитивного результата не принесли, поскольку столкнулись с двумя практически непреодолимыми препятствиями – негативной судейской традицией и коррупцией.

Судейская традиция как набор установок и ценностей внутри системы, имеющих свойство воспроизводства, носит позитивный характер в том случае, когда закрепляет и поощряет в текущем и последующих поколениях судей честность, тягу к справедливости, внутреннюю свободу и догмат моральной ответственности за принятое решение. Очевидно, что позитивной традиции просто неоткуда было взяться в молодых украинских судах, поскольку от своих социалистических предшественников они получили двойную мораль, легкомысленное отношение к правам человека, приоритет статистических показателей над здравым смыслом, неравенство участников спора перед судом и зависимость судей от политической власти.

Ротация судей, которая происходила в силу естественных причин, не только не улучшала традиции судов, а наоборот, ухудшала их в силу влияния второго фактора – системной коррупции.

Наше государство имеет грустную уникальность, которая выражается в том, что отечественная коррупция — это явление не криминологии, а социологии. Иными словами, коррупция настолько прочно и широко вошла в нашу жизнь, что прекратила существование в виде отдельных феноменов и стала системным фактором общественных отношений. Сейчас впору говорить о влиянии коррупции на науку, образование и государственное управление, о влиянии коррупции на ценообразование, о формировании культуры коррупционных отношений.

В силу системного коррупционного фактора кадровый отбор в суды приобрел характер противоестественного, в котором преимущество получали не те кандидаты, которые отрицали коррупцию, а те, которые использовали ее преимущества для получения должности.

В результате негативная судейская традиция и коррупция синергично усилили друг друга, оказав существенное влияние на формирование судебной системы в том виде, в котором мы наблюдаем ее сейчас.

Однако, чрезвычайно сложная задача реформирования судов упирается не только в преодоление двух названных факторов, а также в то обстоятельство, что основные полномочия по реформированию судов возложены на Высшую квалификационную комиссию судей Украины, которая, в силу требований закона и ратифицированных Украиной международных правовых актов, состоит в основном из судей, избранных судейским сообществом. Таким образом, образовалась своеобразная рекурсия, в которой судьям, избранным судьями, предстоит решить судьбу судей, которые их избирали.

Проблема "Quis custodiet ipsos custodes?" (кто будет сторожить сторожей) имеет фундаментальное значение для судебной реформы, поскольку даже до принятия законов о судебной реформе было очевидно, что проведение реформы невозможно без внедрения действенных механизмов очищения судейского корпуса. Все вовлеченные в реформу стороны понимали, что членам Высшей квалификационной комиссии судей неизбежно предстоит выступить своеобразными демонами Максвелла судейского отбора и фильтрации – идеальными разумными существами, основным качеством которых является способность к отделению зерна от плевел, чистых от нечистых, нужных от ненужных. Аналогия с известным мысленным экспериментом британского физика Максвелла актуальна и тем, что результатом деятельности демонов Максвелла является создание среды, способной к совершению продуктивной работы (нагреву или охлаждению), что, собственно, является и целью судебной реформы.

План судебной реформы образца 2016 года предусматривает создание трехзвенной судебной системы и поэтапное формирование всех звеньев судебной системы по принципу «сверху вниз», начиная с Верховного Суда, путем открытого конкурса. Для ликвидации негативной судебной традиции предусмотрено привлечение к участию в конкурсе участников извне судебной системы — ученых и адвокатов.

Таким образом, в реальном эксперименте, поставленном законодателем и украинским обществом, демонам Максвелла предстояло отобрать в узкий сосуд Верховного Суда не более 120 кандидатов из более чем полутора тысяч опытных правоведов, выразивших желание принять участие в конкурсе.

В соответствии с законом, помогать членам ВККСУ в этом отборе должен Общественный совет добропорядочности (ОСД), создание которого осенью 2016 года не случайно совпало с окончанием самого первого эксперимента в области очищения судейского сообщества. Так, за год до начала масштабной судебной реформы, в феврале 2015 года, законодателем был принят закон «Об обеспечении права на справедливый суд», которым вводился институт квалификационного оценивания судей – того самого сита, через которое должны пройти все без исключения судьи Украины. В марте 2016 года началось квалификационное оценивание судей, у которых истек пятилетний срок полномочий и судей апелляционных судов Киева и Киевской области. Это оценивание проводилось исключительно силами ВККСУ, а его результаты носили довольно обескураживающий характер. В частности, Комиссией были признаны пригодными к осуществлению правосудия ряд судей, которые в глазах общества ассоциировались с вынесением решений о привлечении к ответственности участников Революции Достоинства и решений о запрете мирных собраний. Фактор образа жизни судьи также не стал актуальным аргументом отбора, поскольку факты несоответствия уровня жизни отдельных судей их официальным доходам не стали для Комиссии поводом выразить обоснованное сомнение в пригодности таких судей к осуществлению правосудия.

Очевидно, что результаты этого этапа деятельности ВККСУ разочаровали как пассионарную часть украинского общества, так и законодателя, результатом чего стало принятие в июне 2016 года правовых норм, которые предусматривали создание и обязательное участие в проведении квалификационных процедур Общественного совета добропорядочности – общественной организации, призванной помогать ВККСУ (далее – Комиссия) путем сбора информации о кандидатах и, в случае необходимости, составления заключения о несоответствии кандидата критериям профессиональной этики и добропорядочности. Важность негативного заключения ОСД для процедуры отбора сложно переоценить, поскольку оно обязательно влекло вынесение Комиссией решения о неподтверждении кандидатом способности осуществлять правосудие, за исключением случая, когда Комиссия 11 голосами (а всего в составе ВККСУ 16 членов) проголосует за преодоление негативного заключения ОСД. Осенью 2016 года ОСД был создан и в его состав вошли известные адвокаты, общественные деятели, ученые и молодые реформаторы.

Таким образом, создав механизмы объективной оценки кандидатов и контуры баланса между активной общественностью и консервативной частью судейского сообщества, в ноябре 2016 года украинское государство в лице своих демонов Максвелла приступило к проведению большого натурного эксперимента по отбору 120 членов Верховного Суда.

Начальным этапом конкурса, как ни странно, стало составление и подача документов кандидатами, и этот этап по своей сложности и трудоемкости не уступал преодолению Одиссеем Сциллы и Харибды, поскольку кандидату, чтобы быть допущенным на конкурс, необходимо было не только собрать пакет документов объемом «мечта бюрократа» и изложить содержание этих документов на десятках страниц, но и сделать это с соблюдением всех предписанных Комиссией требований (объём, отступы, абзацы, шрифты и пр.), после чего лично приехать в помещение Комиссии в назначенное ею время и защитить свою работу в ходе ее приемки.

В публичном пространстве члены Комиссии распространили заявление, что жесткость формальных условий конкурса служит доказательством его качества, а преодоление этого этапа доказывает способность кандидата работать с документами.

Несложно заметить, что жесткость условий подачи документов для участия в конкурсе не только способствовало сужению конкуренции (свободному духу правозащитников-адвокатов присуще органическое неприятие бюрократии, и это обстоятельство, по заявлению многих адвокатов, отвратило их от участия в конкурсе), но и не вполне отвечало духу отбора – условия конкурса предусматривали участие исключительно тех юристов, которые состоялись в своей профессии и обременять их запутанной и кропотливой процедурой составления документов не представляется разумной идеей.

В результате количество участников конкурса, подавших документы, оказалось в разы меньше всех ранее высказанных прогнозов – чуть менее полутора тысяч участников, значительная часть которых была отсеяна в ходе проверки документов. Итого к участию в конкурсе было допущено всего 630 участников, а фактически явилось на его проведение и того меньше.

Подробное описание дальнейшего развития событий слишком объёмно для формата данной статьи, достаточно сказать, что правдивая летопись конкурса, если таковая будет когда-либо написана, будет, по мнению автора данной статьи, представлять собой синтетическое смешение жанров – драмы, детектива, производственного романа и черной комедии.

Все последующие этапы конкурса сопровождались перипетиями различной степени загадочности и резонансными скандалами в интернете, где все желающие могут отыскать подробную информацию. Ряд участников конкурса сделали заявления о допущенных Комиссией нарушениях закона, некоторые из которых, по мнению автора данной статьи, более чем обоснованы. Отдельные участники конкурса подали иски к ВККСУ и продолжают доказывать свою правоту в суде, часть участников готовятся это сделать.

Тем не менее, в конце июля текущего года Комиссия наконец представила обществу финальный рейтинг кандидатов, в том числе свой список Dreams team из 120 членов будущего Верховного Суда.

Очевидно, что сложно придумать занятие более сомнительное, чем оценка рейтингового списка, исходя из субъективного мнения о персоналиях (напомню, все участники – состоявшиеся в профессии личности), однако нет ничего более важного, чем тщательная оценка этого рейтинга, исходя из целей и задач судебной реформы.

Так, базовой задачей судебной реформы является восстановление доверия общества к судам и судебной системе в целом, ведь общим местом любой концепции либеральной демократии является утверждение о том, что демократическое управление невозможно без доверия общества к институтам власти. Наличие такого доверия является условием "sine qua non" функционирования судебной системы, поскольку отсутствие доверия влечет необратимое изменение института власти либо его ликвидацию. Именно в полном отсутствии общественного доверия к судам заключаются глубинные причины проблем, преследующих судебную систему Украины.

Очевидно, что в аспекте восстановления общественного доверия к судам конкурс в ВС потерпел сокрушительную неудачу. Так, разделяя восприятие конкурса специалистами и обычными гражданами Украины, следует сказать, что первые уверены в непрозрачности конкурса, а последние не убеждены, что новый ВС будет защищать их права.

Несмотря на публично декларированную «беспрецедентную прозрачность конкурса», специалистам очевидно, что в действительности эта прозрачность мнимая. Да, конкурсы, тестирование способностей, составление психологического профиля и собеседования с Комиссией проходили открыто и с применением аудиозаписи. Однако индивидуальные баллы, которые выставляются членами Комиссии на каждом этапе, присваивались в закрытом режиме – по неизвестным критериям, без оглашения баллов, выставленных каждым членом Комиссии и без указания членов Комиссии, которые присвоили конкретное количество баллов определенному кандидату. Из прессы можно узнать, что требование ряда общественных организаций раскрыть количество баллов, которые выставил каждый член Комиссии кандидатам, было категорически отвергнуто ВККСУ со ссылкой на то, что обнародование этой информации может повлечь риски для здоровья и жизни членов Комиссии в силу возможной мести со стороны обиженных кандидатов.

Такая мотивировка Комиссии не может не вызвать к жизни резонный вопрос – проводился конкурс на должность судей ВС или выборы capo di tutti capi?

Более того, анализ, проведенный рядом кандидатов, показывает отсутствие логической корреляции между выставленными Комиссией баллами и объективными качествами кандидатов (желающим предлагаю ознакомится с примером такого анализа в FB-ленте кандидата Максим Селіванов).Также обращает внимание на себя тот факт, что в случае анализа групп кандидатов с примерно сопоставимыми качествами, отдельные кандидаты с негативным заключением ОСД (кандидаты с выводом о наличии обоснованных сомнений в добропорядочности) набрали радикально больше баллов, чем кандидаты без негативного заключения.

Очевидно, что разрешение этого парадокса возможно только путем обнародования индивидуальных оценок, выставленных каждым членом Комиссии, однако, судя по развитию событий, этого не случиться никогда.

С точки зрения обывателя, не вовлеченного в конкурс, финальный список кандидатов в судьи Верховного Суда не заслуживает доверия в силу попадания в него 25% кандидатов (30 кандидатов), имеющих негативное заключение ОСД, что, с точки зрения обычного гражданина, придает процедуре распределения дел между судьями будущего ВС сомнительный характер лотереи.

И в данном случае следует категорически отвергнуть дискурс, который навязывается отдельными лицами в публичной плоскости, а именно дискурс об истинной добропорядочности этих кандидатов, поскольку для цели восстановления общественного доверия к суду АБСОЛЮТНО БЕЗРАЗЛИЧНЫ истинные качества кандидата. Общественное мнение не занимается изучением мировоззрения кандидатов и их системы ценностей (да и возможно ли объективное расследование моральных категорий?), а опирается на факт наличия либо отсутствия сомнений в добропорядочности, справедливо полагая, что Верховный Суд, который будет формировать правовую политику целого государства, заслуживает судей, которые, как жена Цезаря, свободны от любых подозрений.

В силу этого соображения следует также отметить, что декларируемый Комиссией тезис об обоснованности преодоления ею негативных выводов ОСД имеет сомнительные резоны, поскольку конфликт между карьерным интересом кандидата и архиважной необходимостью восстановления доверия к судам всегда должен решаться в пользу последней цели. В связи с этим показательной является пассивная позиция самих кандидатов с негативным выводом ОСД, которые не могут не понимать, что их карьерный интерес противоречит базовым целям судебной реформы. Такое бездействие исчерпывающе характеризует степень поддержки судебной реформы этими кандидатами.

Оценивая успешность судебной реформы в аспекте ликвидации негативной судейской традиции, также сложно найти повод для оптимизма.

Изучение финального рейтинга показывает, что 80% будущих судей Верховного Суда является действующими судьями либо судьями в отставке, что создает существенные риски воспроизводства негативной судейской традиции в Верховном Суде.

Относительно устойчивости кадрового состава Верховного Суда к влиянию коррупции невозможно судить на основании списка, однако можно отметить некоторые негативные тенденции.

Так, наиболее успешным способом преодоления коррупции является внедрение и поощрение личных стратегий кандидатов, в силу которых занятие коррупцией становится нерациональным для индивидуума занятием («благополучны те страны, где нарушение закона не окупается"). Поэтому рациональной методой отбора кандидатов на должность судей Верховного Суда было бы поощрение тех кандидатов, которые не словами, а делами продемонстрировали неприятие системной коррупции, способность совершить верный моральный выбор.

Состав участников конкурса предоставлял достаточные возможности для этого. Так, в конкурсе принимал участие судья-обличитель, который отверг предложение руководителя суда стать участником коррупционной махинации, публично выступил против и добился привлечения руководителя суда к ответственности. Также участвовал адвокат, который публично отвергает принятие гонораров "за успех" либо гонораров, назначением которых является совершение внепроцессуального влияния на суд. Эти участники в финальный рейтинг не попали. Очевидно, что такие судьи не были бы лишними в составе Верховного Суда.

Не исключаю, что по мнению Комиссии, судьи-обличители заслуживают исключительно сребреников, а не карьерного роста.

Более того, сопоставление баллов, полученных различными кандидатами по критерию добропорядочности, показывает, что в этой категории отсутствует принципиальная разница в количестве баллов между кандидатами, не имеющими негативного вывода ОСД и кандидатами, получившими негативное заключение ОСБ, но продолжившими участие в конкурсе в результате соответствующего голосования Комиссии. Это означает, что негативное заключение ГРД в отношении конкретного кандидата не имеет существенного значения при выставлении Комиссией баллов за добропорядочность. Конечно, выставление баллов – это сугубая дискреция Комиссии, но нельзя не обратить внимание на то, что при таком подходе страдает базовая цель реформы — восстановление доверия к суду. Независимо от усмотрения Комиссии, в глазах общества кандидаты, имеющие сомнения в добропорядочности, не равны иным кандидатам, таких сомнений не имеющих.

Кроме того, предвосхищая возражение оппонентов о высоком качестве проведенной Комиссией проверки моральных качеств кандидатов, необходимо отметить, что согласно выводов ОСД в финальную часть рейтинга попали судьи, известные участием в политически-мотивированных уголовных процессах; отмеченные в вынесении сомнительных судебных решений; принимавшие активное участие в безальтернативном распределении дел, которое практиковалось в ВХСУ при предыдущем руководителе; замеченные в гедонистическом образе жизни; сумевшие приватизировать несколько служебных квартир и уличенные в прочих радостях чиновника.

Очевидно, что эта информация не добавляет уверенности в устойчивости будущего Верховного Суда к коррупционным соблазнам.

Заканчивая описание текущего положения дел, следует отметить, что первый этап судебной реформы вовсе не окончен, однако списку финалистов сознательно придан характер необратимого.

Так, в действительности конкурс продолжается и впереди нас ожидает этап проверки кандидатов проходной части рейтинга силами Высшего совета правосудия, которому закон предоставил полномочия самостоятельной проверки кандидатов и финального утверждения кандидатов как полномочных судей Верховного Суда. В рамках этого этапа ВРП может принять решение об исключении из проходной части рейтинга любого кандидата, что представляет собой действенный механизм устранения недостатков отбора, произведенного ВККСУ. Таким образом, в отечественном натурном эксперименте решение демонов Максвелла об отборе того либо иного кандидата не является окончательным и может быть пересмотрено демонами Максвелла высшего порядка.

Логично рассуждая, в случае исключения кандидата решением ВРП, его место мог бы занять следующий кандидат в рейтинге, однако эта возможность исключена в силу официального решения ВККСУ о прекращении участия в конкурсе всех кандидатов, за исключением кандидатов проходной части рейтинга. Таким образом, предметом рассмотрения ВРП является список не из 300 судей, а из 120. Данное обстоятельство обеспечивает крайнюю маловероятность внесения ВРП существенных изменений в окончательный список судей будущего Верховного Суда.

Прогноз выглядит таким образом, что ВРП вообще никаких изменений в финальный список не внесет.

Иные возможности устранения недостатков отбора, произведенного Комиссией, увы, еще более призрачны. Известно, что ряд кандидатов предприняли попытки доказать наличие нарушений путем подачи исков к ВККСУ. Однако, как известно, Дон Кихоты прекрасны в своей борьбе, однако им крайне редко удается изменить мир.

Более того, усилия членов ОСД, отдельных кандидатов конкурса и пассионарной части общества вызвали привычную обратную реакцию – отрицание самой возможности объективного обсуждения проблемы, а также попытки дискредитации оппонентов. В медийном пространстве одновременно распространяется информация о чрезвычайной открытости и успешности конкурса в Верховный Суд, а также о неконструктивной позиции всех, кто с данными тезисами не согласен.

Сложно придумать развитие событий, более опасное для судебной реформы, чем внедрение в общественное сознание тезиса о безошибочности отечественных демонов Максвелла. Алгоритм успешности любого начинания подразумевает критическое отношение к процедуре – только осознав собственные ошибки, можно застраховаться от их продолжения. Приняв на веру тезис о чрезвычайной открытости и успешности конкурса, мы тем самым закрепляем и легализуем на будущее ряд негативных алгоритмов отбора – полную закрытость оценок, которые выставляются отечественными демонами Максвелла на свое усмотрение; отсутствие логической корреляции между качествами кандидата и полученными им оценками; непубличное и не мотивированное преодоление Комиссией негативных выводов ОСД (в качестве примера можно отметить преодоление Комиссией негативного вывода в отношении судьи, который не только публично поддержал так называемые "законы 16 января", но и был уличен ЕСПЧ в судейском произволе).

Следует помнить, что судебная реформа только начинается, впереди проведение экзаменов и квалификационного оценивания тысяч кандидатов и действующих судей. Закрепление негативных алгоритмов отбора фактически означает крах судебной реформы в целом.

Кроме того, внедрение в общественное сознание тезиса о безошибочности демонов Максвелла автоматически означает отрицание необходимости стороннего аудита – ведь если члены ВККСУ не способны ошибаться, то какие резоны в дальнейшем существовании ОСД? Видимо, есть своя логика в том, что параллельно с победными реляциями о проведении успешного конкурса растет число публикаций, направленных на дискредитацию ОСД. Несложно предсказать, что совокупность негативных факторов – активная компания по дискредитации ОСД, гигантский объем работы ее членов, бесплатный характер этой деятельности, рано или поздно приведут к существенному усложнению работы Совета и, возможно, спровоцируют его роспуск. После этого нашими попутчиками в долгом пути к справедливому суду останутся только те, кто верит, что Мюнхгаузен самостоятельно вытащил себя из болота за волосы.

Подводя итоги, следует сказать банальность – успешность реформы определяется состоянием общества, его зрелостью и ответственностью, которые заключаются в способности разобраться в сути происходящего, принятии обязанности оценить ход и результат реформы, готовности в меру сил способствовать ее проведению и настоять на исполнении властью своих обязательств перед обществом. В обществе перманентного выживания сложно ожидать проявления этих качеств, и это не упрек обществу, это констатация факта.

Похоже, мы и дальше будем жить во времени, искривленном вплоть до превращения в кольцо, обреченные на повторение уже совершенных ошибок.