Певно, кожен національний високий суд часом виходить на стежку активізму. Судовий активізм — так це зветься, і не лише у політичний блогах, а й у науковій правничій літературі.

Суть цього явища у тому, що суддям радше йдеться про власний смак, а не ретельний аналіз самої суті спірного питання, яке постало перед ними, чи належну і зважену інтерпретацію норми.

Український Верховний Суд, здається, впевнено пристав на цю стежину у справі недопустимості доказів: кількість правил за останні кілька років зросла блискавично; їх уже важко порахувати.

Одним з найяскравіших таких прикладів є судове правило, що докази є недопустимими, якщо їх отримано іншим органом досудового розслідування, аніж визначено статтею 216 КПК. І сьогодні об'єднана палата Касаційного кримінального суду розгляне питання: надавати цьому правилу сили або ні.

У будь-якому разі, матимемо ще один результат: підтвердження або спростування тези, що суддям радше йдеться про власний смак, а не ретельний аналіз самої суті спірного питання, яке постало перед ними, чи належну і зважену інтерпретацію норми.


Зміст спору у Касаційному кримінальному суді

Ухвалою від 9 лютого 2021 року колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду передала справу № 640/5023/19 на розгляд об'єднаної палати Касаційного кримінального суду. Ця колегія пропонує об'єднаній палаті відступити від висновків, викладених у постанові від 14 квітня 2020 року у справі № 761/34909/17 колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду.

Колегія суддів Першої судової палати не погодилася з висновком колегії суддів Другої судової палати, що пункт 2 частини 3 статті 87 КПК поширюється на ситуації, коли розслідування проведено органом розслідування з порушенням правил підслідності, передбачених статтею 216 КПК.

Я цілком підтримую позицію та аргументи колегії суддів Першої судової палати, проте значною мірою хотів би звернути увагу на інший висновок колегії суддів Другої судової палати.

У своїй постанові колегія суддів Другої судової палати зазначила, що «підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 216 КПК». Також звертає на себе увагу та обставина, що ця колегія навіть не ставила перед собою питання зміни прокурора у випадку зміни підслідності кримінального провадження.

Ці дві обставини можуть свідчити про те, що колегія суддів Другої судової палати, з одного боку, цілковито відкинула принципові аспекти як адміністрування кримінального закону зокрема, так і організації державної влади загалом; а з іншого (що, вочевидь, є похідним від попереднього) — надала непропорційно важливого значення визначенню/зміні органу досудового розслідування.


Аналіз amicus curiae

І. Національний аспект

1. Україна є унітарною державою. Унітарні держави характеризуються, як правило, єдиною для всієї країни та її територіальних одиниць правовою системою, єдиною системою правотворчих, виконавчих і судових органів. Звісно, в Україні низка правотворчих і виконавчих питань віднесені до повноважень органів місцевого самоврядування, проте органи місцевого самоврядування не уповноважені Конституцією на прийняття та виконання (адміністрування) кримінальних законів.

А. Кримінальний закон


2. Відповідно до Конституції, виключно законом визначаються діяння, які є злочинами (пункт 22 статті 92). Єдиним органом законодавчої влади є парламент — Верховна Рада (стаття 75).

3. Своєю чергою, законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс; закони про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності цим Кодексом, включаються до нього після набрання ними чинності; кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом; зміни до законодавства про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (частини 1, 2, 3 та 6 статті 3 КК).

4. Іншими словами, в Україні діє єдиний кримінальний закон і лише Верховна Рада уповноважена змінювати його чи припиняти.

В. Кримінальна процедура

5. Як і у випадку з кримінальним законом, судоустрій, судочинство, організація і діяльність прокуратури, органів досудового розслідування також визначаються виключно законом (пункт 14 статті 92 Конституції).

6. Хоча порядок кримінального провадження на території України визначається кримінальним процесуальним законодавством, яке складається з відповідних положень Конституції, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою, КПК та іншими законами, — у КПК визначено, що при здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу (частина 3 статті 9).

7. Крім того, минулого (2020) року статтю 1 КПК доповнено частиною 3 такого змісту: «Зміни до кримінального процесуального законодавства України можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до законодавства про кримінальну відповідальність, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення».

8. На додаток, КПК визначено, що у випадках, коли положення кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 кодексу. Й окремо варто наголосити, що кримінальне процесуальне законодавство застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (частини 6 і 5 статті 9 КПК відповідно).

9. Отже, говорячи простіше, єдиний орган законодавчої влади — Верховна Рада — щонайменше висловив намір дбати про уніфікований (єдиний) порядок кримінального провадження: як за формою, так і за змістом.

10. Уніфікованим (єдиним), відповідно, має бути підхід до правил допустимості доказів. З огляду на передовсім первинну редакцію статті 87 КПК, в основу такого підходу законодавець закладав — і не випадково — наявність безпосереднього зв'язку між правилами недопустимості доказів та випадками порушення не просто дуже конкретних, а саме фундаментальних прав людини.

С. Модель адміністрування кримінального закону

11. Конституція містить згадки про органи досудового розслідування, однак детально не окреслює характер їхніх повноважень. При цьому в Конституції недвозначно висловлено, що єдиним органом, якого Конституцією уповноважено здійснювати кримінальне переслідування, є прокуратура.

12. Цей підхід закріплено у той спосіб, що стаття 131-1 покладає на прокуратуру не лише функцію підтримання публічного обвинувачення, але й організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку, а також вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження. Тобто хід досудового розслідування, за будь-яких обставин, централізовано на рівні прокуратури.

13. Одним із питань, яке прямо пов'язане з організацією досудового розслідування, є визначення підслідності кожного конкретного кримінального провадження. Реалізація прокурором відповідних повноважень регламентована низкою положень КПК: частиною 7 статті 214, частиною 10 статті 216, статтями 217 та 218, а також частиною 5 статті 36.

14. З перерахованих положень Конституції та КПК можна зробити висновок, що прокурор (прокуратура) не має підслідності, натомість слідчий (і) розслідує кримінальні правопорушення, які йому підслідні (віднесені до його компетенції), або ж (іі) проводить розслідування кримінальних правопорушень доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність (частина 2 статті 218), чи (ііі) завершує розслідування кримінальних правопорушень, які йому не підслідні, якщо прокурор у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначив підслідність усіх цих кримінальних правопорушень (частина 10 статті 216).
15. Терміни «підслідність» та «компетенція», що вживаються в КПК як взаємозамінні (див. статті 25, 214, 216 та 218), означають «коло/межі повноважень». Однак аналіз статті 216 підводить до висновку, що «підслідність» (або ж «компетенція») є нічим іншим, як окресленням спеціалізації органів досудового розслідування, здійсненої за предметним принципом, де предметом є певні склади кримінальних правопорушень. Своєю чергою, очевидно, що спеціалізація здійснена не довільно, а з огляду на різний рівень спроможності, зокрема організаційної та функціональної, тих чи інших державних органів. Без сумніву, такий підхід покликаний сприяти ефективнішому використанню ресурсів сторони обвинувачення, яку передовсім уособлює прокуратура.

16. Тут варто додати, що у своїх недавніх висновках та рішеннях Конституційний Суд наголосив на тому, що органи досудового розслідування мають ознаки органів виконавчої влади й, відповідно, вживають заходів, які, згідно зі статтею 116 Конституції, віднесені до сфери компетенції Кабінету Міністрів. Аналогічний висновок Конституційний Суд зробив ще у 1998 році у справі щодо утворення Національного бюро розслідувань: «створення Президентом України... Національного бюро розслідувань України як центрального органу виконавчої влади відповідає Конституції». Отже, повноваження всіх органів досудового розслідування мають єдину конституційну природу.

17. КПК розвиває цю логіку в той спосіб, що наділяє слідчих усіх органів досудового розслідування однаковим обсягом повноважень (за кількома винятками). При цьому в кримінальному процесуальному законі окремо підкреслено, що слідчий (як і прокурор) має право провадити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії на території, яка перебуває під юрисдикцією іншого органу досудового розслідування, або своєю постановою доручити їх проведення такому органу досудового розслідування, який зобов'язаний її виконати (частина 6 статті 218). Тобто повноваження слідчих не є «прив'язаними» ані до певної юрисдикції, ані до якогось конкретного органу досудового розслідування, а походять зі сфери компетенції Кабінету Міністрів. Ба більше, як видно з положень частини 6 статті 218, реалізація повноважень слідчого у конкретному кримінальному провадженні можлива навіть на підставі доручення іншого слідчого (або прокурора).

18. Необхідно, однак, мати на увазі, що відповідно до рішення Конституційного Суду, а також низки рішень Європейського суду з прав людини, щодо України зокрема, у низці випадків ефективність розслідування має забезпечуватися й незалежним характером такого розслідування. Такими випадками переважно є кримінальні правопорушення проти життя чи здоров'я людини, вчинені працівниками органів правопорядку. Відповідно до позиції згаданих судів, органи (їхні посадові особи), які здійснюватимуть таке розслідування, мають бути ієрархічно та інституційно незалежні від органів, працівники яких імовірно причетні до такого кримінального правопорушення.

19. Розглядаючи зміст частини 5 статті 36 з перспективи, що окреслена вище, можна зазначити таке. По-перше, вказане правило адресовано лише керівникам прокуратури. По-друге, воно кореспондує іншому правилу — частини 5 статті 218: «Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня». Тобто ці правила є своєрідним контрольним механізмом, проте додатковим (вищого рівня). І цей механізм покликаний контролювати не що інше, як ефективність (якість) досудового розслідування, а не його законність. Первинний контрольний механізм утворюють правила частини 7 статті 214 та частини 2 статті 218, а також правила частини 10 статті 216 та статті 217, адресовані лише процесуальним керівникам у конкретних кримінальних провадженнях. При цьому жодне з рішень, прийнятих у межах цих механізмів (як первинного, так і додаткового), не підлягають судовому контролю. Винятками з цього правила можуть бути хіба випадки, що згадані в пункті 18. І, треба наголосити, такі винятки випливають з прав потерпілих, а не підозрюваних/обвинувачених.

20. Таким чином, положення про підслідність та відповідні механізми, що їх супроводжують, носять радше управлінський характер (контроль ефективності) й тільки у виняткових випадках спосіб їхньої реалізації може впливати на права людини (насамперед потерпілих). З цього випливає, що дискреція прокурора в питанні (пере)доручення обмежується не правом (окрім виняткових випадків), а його спроможністю обґрунтувати своє управлінське рішення.


ІІ. Європейський аспект

А. Витоки національної моделі адміністрування кримінального закону

21. Ще в 1995 році Україна запевнила Парламентську Асамблею Ради Європи, що вона здатна і бажає виконувати обов'язки члена Ради, зокрема «щиро та ефективно співробітничати в досягненні мети Ради». Серед іншого, Україна зобов'язалася перетворити прокуратуру «в орган, який відповідатиме стандартам Ради Європи».

20. На виконання цих зобов'язань були, зокрема, ухвалені закони №№ 4651-VI від 13.04.2012 (чинний КПК), 1697-VII від 14.10.2014 (чинний Закон про прокуратуру), а також 1401-VIII від 02.06.2016 (зміни до Конституції 2016 року щодо правосуддя) — про що прямо зазначено в пояснювальних записках до відповідних законопроєктів.

22. Для прикладу, у пункті 22 Рекомендації Rec (2000) 19 Комітету Міністрів «Про роль служби публічного обвинувачення в системі кримінальної юстиції» наголошується, що у країнах, де поліція або підлегла служба публічного обвинувачення, або де поліцейські розслідування проводяться під наглядом публічного обвинувача, держава повинна вжити відповідних заходів, щоб гарантувати, що публічний обвинувач може:

a) давати поліції відповідні вказівки для ефективного виконання пріоритетів кримінальної політики, особливо що стосується рішень про те, які категорії справ повинні розглядатися публічними обвинувачами, про способи збору доказів, роботу персоналу, про тривалість розслідування, про інформацію, яка надається публічному обвинувачу, і т. д.;

б) якщо існують різні підрозділи поліції, направляти справи в ту агенцію, де вона буде найкраще розслідувана.

23. Крім того, як наголошено в Пояснювальному меморандумі до цієї Рекомендації, «незважаючи на те, що радше судді, ніж публічні обвинувачі, вирішують конкретні справи, пов'язані зі свободами в цілому і правом на захист, зокрема, на публічних обвинувачах, а не на суддях, лежить основна відповідальність за загальну ефективність системи кримінальної юстиції з посиланням на концепцію загального інтересу». Адже, по-перше, «публічні обвинувачі відіграють основну роль при ініціюванні або продовженні процедури обвинувачення, незважаючи на те, що ця роль різниться залежно від того, чи будується робота в цілому на принципі обов'язкового або дискреційного обвинувачення; по-друге, „формальний обов'язок підтримання обвинувачення й доведення справи в суді є прерогативою публічних обвинувачів“.

24. Пояснювальний меморандум до Рекомендації Rec (2000) 19 згадує і випадки, коли прокурори мають сумніви щодо допустимості доказів. У пункті 28 цього меморандуму зазначено, що „оскільки публічний обвинувач відповідає за те, яким чином застосовується право, він повинен брати до уваги ті способи, якими отримано докази на користь обвинувачення. Вислів «з порушенням закону» охоплює не стільки незначні, формальні порушення, більшість яких не впливають на загальну юридичну дійсність розгляду, скільки ті порушення закону, які зазіхають на основи права“.

В. Принциповий елемент моделі адміністрування кримінального закону

25. Водночас тут варто рівною мірою наголосити й на іншому аспекті європейських стандартів та кращих практик.
26. У пункті 9 Рекомендації Rec (2000) 19 підкреслено, що при „розподіл[і] й перерозподілі справ [серед прокурорів], повинні дотримуватися вимоги неупередженості й незалежності і прагнення до максимально правильного функціонування системи кримінальної юстиції, зокрема рівня юридичної кваліфікації і спеціалізації стосовно кожного питання“.

27. На додаток, у Звіті Венеціанської комісії „Європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ – Служба обвинувачення“, які є найповнішою збіркою стандартів Ради Європи, наведено положення Рекомендацій деталізовано. Пункт 32 Звіту підкреслює, що „для того, аби уникнути неправомірних вказівок, необхідно розробити каталог гарантій невтручання у діяльність обвинувача“. „Такі гарантії повинні охоплювати... також специфічні правила ведення справ та процесу прийняття рішень“. Аналогічні положення містяться в Римській Хартії.

28. Високий рівень уваги до перерозподілу справ між прокурорами пояснюється тим, що можливість передачі справи іншому прокурору є функціональним еквівалентом надання обов'язкових вказівок в окремих справах. Отже, для забезпечення впевненості в об'єктивності та неупередженості, з якою мають діяти прокурори, надзвичайно важливо, щоб процес розподілу справ дотримувався чітких та прозорих правил. Перерозподіл справ також повинен здійснюватися за суворими, об'єктивними та прозорими правилами, у виняткових ситуаціях, обґрунтованих такими причинами, як відсутність ініціативи первинного прокурора або наявність конфлікту інтересів. Причини перерозподілу справи повинні бути вказані в письмовій формі, а прокурори повинні мати правовий засіб для оскарження рішень вищих прокурорів щодо перерозподілу їхніх справ, якщо вони вважають, що рішення порушують їхню незалежність.

ІІІ. Компаративний аспект (на прикладі неунітарної держави)

29. Суттєво інакше (у багатьох аспектах), аніж в Україні, державна влада організована у Сполучених Штатах Америки. Федеративні держави мають дворівневу правову систему: паралельно із загальнофедеративною системою нормативно-правових актів суб'єкти федерації мають власну систему, яка відображає культурні, історичні, економічні та інші особливості державного утворення; паралельно із загальнодержавними органами влади у суб'єктах федерації формуються і функціонують власні законодавчі, виконавчі та судові органи влади.

30. Через федеративний устрій кримінальна юстиція США є багатоюрисдикційною, проте має не дворівневу, а трирівневу структуру (федеральну, штату і локальну). Хоча Верховний Суд США і розглядає графства та інші локальні юрисдикції як невіддільні частини суверенних штатів.

31. Рівень складності системи кримінальної юстиції США підкреслюють такі факти:

(i) існують федеральні кримінальні закони, кримінальні закони штатів, а також локальні кримінальні закони, й відповідно, різні кримінальні процедури;

(ii) кримінальна юстиція налічує федеральні, штатів, а часто ще й локальні компоненти: слідчі органи/підрозділи, прокуратури, суди, пенітенціарні установи;

(iii) між штатами відбуваються екстрадиції правопорушників.

А. Кримінальний закон

32. Більшість злочинів, з якими має справу багатоюрисдикційна система кримінальної юстиції США, визначені кримінальними законами штатів, рідше — локальними кримінальними законами. Лише 5% федеральних злочинів не мають аналогів на локальному рівні чи рівні штатів; відповідно, у решті випадків правопорушники можуть бути притягнуті до відповідальності за місцевими (штатів чи локальними) кримінальними законами або ж за федеральними кримінальними законами. При цьому федеральні кримінальні закони мають значно суворіші санкції.

33. Варто підкреслити, що „федералізація“ кримінального закону є відносно сучасним процесом, який бере свій початок з кінця першої половини ХХ століття. До того періоду, починаючи ще з колоніальних часів, кримінальний закон був радше локальним явищем: Департаменту юстиції не існувало до 1870 року, а Федеральне бюро розслідувань створено у 1909 році без повноважень затримувати за вчинені правопорушення (without arrest powers). З огляду на доктрину поліцейських повноважень (police powers), а також принципи федералізму, локальні кримінальні закони, як і кримінальні закони штатів, охороняли місцеву (штатів і локальну) економіку та мораль. Проте ситуація змінилася з розвитком автопромисловості й транспортної галузі загалом, адже зросла мобільність правопорушників; також були суттєві складнощі у розслідуванні викрадень автомобілів, які переганялися викрадачами в інші штати на продаж. Наступними чинниками, що зумовили „федералізацію“ кримінального закону, були „сухий закон“ та „війна з наркотиками“. Нині такими чинниками є кіберзлочинність і тероризм.

34. Водночас природа повноважень федерального уряду у сфері криміналізації діянь загалом, як і питання масштабів його присутності у сфері кримінальної юстиції зокрема, є вельми дискусійною темою серед американських правників. Для прикладу, Верховний Суд США визнав неконституційним федеральний закон, яким було криміналізовано носіння вогнепальної зброї на території шкіл. Суд апелював до принципів федералізму, зокрема тих обставин, що поліцейські повноваження (police powers) належать передовсім штатам, а не федеральному урядові, а також що передбачений федеральною Конституцією перелік повноважень Конгресу (федерального парламенту) є вичерпним.

В. Модель адміністрування кримінального закону

35. Загалом у США налічується понад 18000 органів правопорядку (федеральні, штатів, локальні), які уповноважені застосовувати кримінальний закон. Лише федеральних органів/підрозділів налічується понад 80, з яких майже половина — це офіси Генеральних інспекторів департаментів (міністерств); щоправда, левова частина офіцерів федеральних органів правопорядку працюють або в Департаменті юстиції або в Департаменті внутрішньої безпеки чи їхніх дочірніх структурах.

36. Під конструкцією „уповноважені застосовувати кримінальний закон“ (police powers) маються на увазі працівники органів правопорядку, які склали присягу офіцера, мають жетон, носять зброю та наділені повноваженням затримувати за вчинення правопорушень (arrest powers). Відповідно, всі працівники органів, які відповідають згаданим критеріям, можуть проводити або бути залученими до проведення розслідування. Під слідчим персоналом (law enforcement investigative personnel), як правило, маються на увазі ті офіцери, які переважною мірою або лише зосереджені на проведенні розслідувань. Іншими словами, функція розслідування є доступною всім офіцерам, що склали присягу, носять зброю і жетон та наділені повноваженням затримувати за вчинені правопорушення, проте далеко не для всіх цих офіцерів розслідування є основною або закріпленою ділянкою роботи.

37. У США існує концепт, що схожий на вітчизняну підслідність і відомий як слідча юрисдикція (criminal investigative jurisdiction). Слідча юрисдикція похідна від поліцейських повноважень (police powers) і може бути загальною (general) або ексклюзивною (exclusive). Водночас з огляду на ту обставину, що більшість кримінальних законів є законами штатів, а федеральні кримінальні закони їх дублюють, слідча юрисдикція, як правило, має конкурентний характер (concurrent).

38. Окремо треба підкреслити, що ексклюзивна юрисдикція означає лише одне: орган бере на себе цілковиту відповідальність за успіх чи провал у справі протидії певним різновидам злочинів та має інвестувати в цю справу належні ресурси.

39. За загальним правилом, слідча юрисдикція делегується законодавчою владою або генеральним прокурором. Такий підхід є наслідком тієї обставини, що федеральна конституція, як і більшість конституції штатів, згадують саме про функцію обвинувачення (prosecution), а не розслідування (investigation), і покладають відповідальність за реалізацією цієї функції на генеральних прокурорів (національного чи штатів відповідно).

40. У більшості штатів стосунки між генеральним прокурором та локальними прокурорами не є ієрархічними, за винятком питань, пов'язаних з апеляційним переглядом. Це зумовлено тією обставиною, що локальні прокурори є виборними посадовцями й отримують фінансування переважно або лише від локальної громади. Причому, як уже було зазначено вище, вони найчастіше відповідають за втілення саме кримінальних законів штату. Навіть у тих штатах, де конституція або закон наділяють генерального прокурора координаційними повноваженнями (щодо всіх прокурорів, зокрема локальних), стосунки між офісом генерального прокурора та локальних прокурорів далекі від ієрархічних.

41. Замість встановлення ієрархічних стосунків генеральні прокурори штатів вдаються — до певної міри — до інших варіантів централізації процесу адміністрування кримінального закону. Не в остатню чергу така ініціатива урядів штатів зумовлена витратами на пенітенціарні установи, адже вони передовсім покриваються коштом штатів. Проте частіше централізація у формі виокремлення ексклюзивної юрисдикції продиктована слабкою компетенцією або мотивацією місцевих прокурорів щодо певних категорій справ або серйозним масштабом проблем чи їхньою складністю, що значно перевищує можливості й ресурси локальних прокурорів. Для прикладу, офіс генерального прокурора штату може визначити за собою ексклюзивну юрисдикцію щодо певних категорій злочинів або створити підрозділ (чи кілька), який буде спеціалізуватися на певних категоріях злочинів, однак діятиме лише за підтримки локальних прокурорів. З цих самим міркувань до співробітництва або конкуренції з локальними прокурорами долучаються федеральні органи обвинувачення і правопорядку, адже ресурси штатів також не безмежні.

42. На федеральному рівні застосування кримінального закону централізовано через Департамент юстиції.

С. Кримінальна процедура

43. Оскільки кримінальна юстиція США й надалі залишається радше локальною (попри експансію федерального уряду в цю сферу), хоч і вельми розгалуженою системою, вона характеризується широкою варіативністю підходів до кримінальної процедури. Кримінальне процесуальне законодавство може відрізнятися від штату до штату й навіть мати певні особливості в межах штату. До того ж поряд з місцевим кримінальним процесуальним законодавством також діє й федеральне, і, як уже було згадано вище, часто федеральний кримінальний закон є аналогом місцевих (штату чи локального). Іншими словами, правопорушник може бути переслідуваний за одне й те саме діяння за місцевим (штату чи локальним) кримінальним законом або ж федеральним.

44. Уніфікувати кримінальну процедуру намагався федеральний Верховний Суд: рішення у низці відомих справ, починаючи з Меп проти Огайо [*], мали закласти єдині національні стандарти у справі втручання у права під час розслідування. Проте, з одного боку, межі національних стандартів залежать від характеру кримінального закону, який переважно є місцевим (штату або локальним), а з іншого — окремі штати впровадили вищі стандарти. Тобто у першому випадку штати, наприклад, можуть обмежити право на суд присяжних або на безоплатну правову допомогу, знизивши суворість покарання за злочини нижче певної межі; а у штатах, де стандарти вищі, аніж ті, що засновані на федеральній конституції, — органи обвинувачення можуть передавати матеріали федеральним органам для висунення федеральних звинувачень. Крім того, можливість передати матеріали федеральним органам, які оперують кримінальним законом із суворішими санкціями (а також із ширшими можливостями втручання у права), нерідко використовується локальними прокурорами як перевага у ході переговорів зі стороною захисту щодо угоди про визнання винуватості.

45. Кілька прикладів різниці кримінальних процедур. У справі Пенсильванія проти Едмундс Верховний Суд штату відмовився запровадити на рівні штату виняток з федеральних правил недопустимості доказів (у формі добросовісної помилки офіцерів правопорядку). Верховний Суд штату прямо відкинув позицію Верховного Суду США на тій підставі, що федеральна конституція встановлює нижчі гарантії, аніж конституція штату. Своєю чергою, у справі Вірджинія проти Мур Верховний Суд США відмовив стороні захисту у визнанні доказів недопустимими. Суд зазначив, що на відміну від законодавства деяких штатів, федеральна конституція не забороняє органам правопорядку здійснювати арешт і обшук людини та її власності лише з тієї причини, що виявлений злочин є дрібним.

46. Якщо вести мову про загальний підхід Верховного Суду США до правил недопустимості доказів, то його розкрито у справі Хадсон проти Мічигану (посилання пропущено):

„Недопустимість доказів, однак, завжди була для нас винятковим заходом, а не першим-ліпшим імпульсом. [Адже] правила недопустимості доказів мають «серйозну суспільну ціну»... зокрема: уникнення винним відповідальності та перебування небезпечних людей на свободі. Тому ми були та залишаємось «обережними щодо розширення сфери [їхнього] застосування»… і «неодноразово наголошували на тому, що „висока ціна“ правил у контексті пошуку правди та цілей правопорядку є серйозною перешкодою для тих, хто закликає до [їх] застосування»... Ми відкинули «нерозбірливе застосування» правил [недопустимості доказів]... і визначили, що вони застосовуються лише «якщо є цілковита впевненість, що їхні корегувальні цілі забезпечуються найефективніше»... тобто, «якщо їхній стримчий позитивний ефект переважає „серйозні суспільні витрати“»...

Ми не завжди були такими обережними у своїх висловлюваннях. Розлога думка Суду, що не має нормотворчого характеру, у справі Меп[*] спричинила широкий рух за застосування правил недопустимості доказів... (“Усі докази, отримані під час обшуків та вилучень в порушення Конституції, є — з огляду на зміст охоронюваного права — недопустимими у судах штатів»). Справа Вітлі проти Керівника тюрми, Пенітенціарної служби штату Вайомінг... мала такий самий ефект. Однак з того часу ми вже давно відкинули цей підхід. Як пояснювалося у справі Арізона проти Еванса…: «У справі Вітлі Суд розцінив виявлене порушення Четвертої поправки [Конституції] як таке, що безумовно тягне за собою застосування правил недопустимості доказів, отриманих в ході дій, що супроводжувалися таким порушенням. Подальша судова практика відкинула таке необдумане застосування правил недопустимості доказів»... Аналогічну думку ми висловили ще у справі Леон, за десять років до того, пояснивши, що «питання про те, чи належить застосовувати правила недопустимості доказів у конкретній справі… є окремим від питання — чи було діями поліції порушено права особи [яка апелює до Четвертої поправки]»…

Іншими словами, застосування правил недопустимості доказів не може обґрунтовуватися лише тим, що отримання доказів супроводжувалося порушенням конституційних прав, навіть у випадку, коли докази неможливо було отримати без такого порушення. Наші справи демонструють, що навіть такі випадки є необхідною, проте недостатньою умовою для визнання доказів недопустимими“.


Підсумки

Наведений аналіз мав продемонструвати лише дві речі.

По-перше, що вага, яку колегія суддів Другої судової палати надала питанню підслідності, має якусь непояснену природу. На додаток, взагалі незрозумілим лишається те, з яких міркувань питанню вибору/зміни підслідності судова колегія надає більше ваги, аніж питанню вибору/зміни прокурора.

По-друге, національний аспект, що є похідним від європейського, — й радше будь-який інший компаративний також — навряд чи може допомогти суддям обґрунтувати позицію, що питання підслідності має той рівень ваги, який колегія суддів Другої судової палати намагалася їй надати. Тим паче, якщо підходити до доктрини правил недопустимості доказів з належною ретельністю.


Володимир Петраковський,
експрокурор, експерт ЦППР,
викладач Києво-Могилянської академії,
спеціально для JustTalk

З переліком джерел можна ознайомитись тут.

Читайте та обговорюйте актуальні питання кримінальної юстиції у спільноті тих, хто від неї шаленіє: доєднуйтеся до спільноти JustTalk у Facebook.