Найближчим часом Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду розгляне справу, яка суттєво вплине на характер кримінального провадження в цілому, а й відтак — ледь не на кожне окреме кримінальне провадження. Суддям касаційної інстанції доведеться вирішити, який підхід до використання показань (пояснень), наданих стороні обвинувачення на досудовій стадії, пасує національній системі кримінального правосуддя: той, поступ якого автори проєкту КПК хотіли перервати, чи той, якому автори проєкту КПК намагалися дати дорогу.


Нагадаємо, що у пояснювальній записці до проєкту чинного КПК (реєстр. № 9700 від 13 січня 2012 року), зокрема, зазначено:

«Проект КПК пропонує вирішити проблему змагальності вітчизняного кримінального судочинства також шляхом запровадження нового порядку, згідно з яким суд зможе ґрунтувати свої висновки виключно на тих показаннях, які він безпосередньо отримав від сторін кримінального провадження у судовому засіданні, або які були надані слідчому судді у судовому засіданні під час досудового розслідування.

Такий підхід дасть змогу одночасно вирішити питання, пов'язані із підвищенням захисту прав особи на стадії досудового розслідування, оскільки у результаті запровадження таких новацій зникне сенс отримання показань слідчим чи прокурором із застосуванням насильства або погроз, адже такі відомості за законом не будуть доказами».


Зміст спору в Касаційному кримінальному суді

19 червня 2020 року у справі № 740/3597/17 суддя Третьої судової палати призначив об'єднаній палаті Касаційного кримінального суду розгляд скарги захисника в інтересах засудженої на вирок районного суду та ухвалу апеляційного суду. Це рішення прийнято з огляду на ухвалу від 12 березня 2020 року колегії суддів Другої судової палати, постановлену у складі голови Ємця О. П., суддів Кравченка С. І. та Остапука В. І.

Колегія суддів Другої судової палати (головуючий Ємець О. П.) зазначила, що колегія суддів Першої судової палати, у складі головуючого Бущенка А. П., суддів Голубицького С. С. та Григор'євої І. В., у справі № 515/2020/16-к дійшла кардинально іншого висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, аніж колегії суддів Другої судової палати та інша колегія суддів Першої судової палати перед тим і після того. Цією нормою права є частина 4 статті 95 КПК, якою визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу; суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Колегія суддів Другої судової палати (головуючий Ємець О.П.) не погодилася з колегією суддів Першої судової палати (головуючий Бущенко А.П.), що в КПК термін «показання» означає не лише твердження, які даються під час допиту особи, що проводиться відповідно до статті 224 КПК, а будь-які твердження особи, надані слідчому, прокурору під час будь-якої слідчої дії.

У підсумку ж, перед об'єднаною палатою Касаційного кримінального суду передовсім постають такі питання:

Або, якщо ставити його вужче (відповідно до фактичних обставин справи № 740/3597/17):



Позиція amicus curiae

Проаналізувавши ухвалу колегії суддів Другої судової палати (головуючий Ємець О. П.) та постанову колегії суддів Першої судової палати (головуючий Бущенко А. П.), маємо зазначити таке.


A.

Мотивувальна частина ухвали колегії суддів Другої судової палати (головуючий Ємець О. П.) завершується словами: «вважає[мо] за необхідне відступити від висновку, викладеного в постанові від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к, з метою забезпечення єдності судової практики...»

Висновок колегії суддів Першої судової палати (головуючий Бущенко А. П.) в постанові від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к звучить таким чином:

«Суд зазначає, що це правило [частини 4 статті 95 КПК] поширюється на показання, які надаються під час будь-якої слідчої дії, незалежно від класифікації цієї дії органом досудового розслідування. Правило недопустимості позасудових свідчень передбачене законодавцем для забезпечення низки фундаментальних прав особи в контексті права на справедливий судовий розгляд, передбачений, зокрема, статтею 6 Конвенції. У зв'язку з цим Суд звертає увагу на те, що ЄСПЛ в численних рішеннях, у тому числі щодо України, розглядаючи порушення прав обвинуваченої особи під час давання показань, не надає значення класифікації слідчої дії за національним законом. Так у справах „Яременко проти України“ (№ 2), „Шалімов проти України“, „Леонід Лазаренко проти України“, „Тітаренко проти України“, „Олег Колеснік проти України“ ЄСПЛ розглядав порушення відповідних гарантій статті 6 Конвенції, зокрема права зберігати мовчання і права на правову допомогу, незалежно від того, надані вони на допиті чи під час відтворення обстановки та обставин події, — слідчої дії, подібної до слідчого експерименту в чинному Кодексі.

Крім того, у КПК термін „показання“ означає не лише твердження, які даються під час допиту особи, що проводиться відповідно до статті 224 КПК, а будь-які твердження особи, надані слідчому, прокурору під час будь-якої слідчої дії. Гарантії, що надаються Кодексом особі, підозрюваній у вчиненні злочину, не залежать від виду слідчої дії. Якщо звузити значення терміна „показання“ у статті 95 КПК лише до тверджень під час допиту, передбаченому статтею 224 КПК, це призведе до абсурдних висновків щодо сфери застосування прав підозрюваного. За такого вузького тлумачення терміна „показання“ слід було б дійти висновку, що під час проведення слідчого експерименту підозрюваний не вправі, посилаючись на пункт 5 частини 3 статті 42 КПК, відмовитися давати показання чи пояснення і має нести відповідальність за таку відмову або що він не вправі давати показання рідною мовою відповідно до частини 3 статті 29 КПК, оскільки в цих положеннях ці права передбачені саме для „показань“ підозрюваного. Також за вузького тлумачення терміна „показання“ свідка не можна притягнути до відповідальності за давання завідомо неправдивих показань під час слідчих дій, які не є допитом в значенні статті 224 КПК» (п.п. 21-22 постанови).

З наведеного можна зробити однозначний висновок, що у справі № 515/2020/16-к колегія суддів Першої судової палати (головуючий Бущенко А. П.) застосовувала кримінальне процесуальне законодавство з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Отже, відступ від висновку цієї колегії матиме наслідком відступ від практики Європейського суду з прав людини.

Разом із тим, такий крок буде прямо суперечити засадам кримінального провадження. Адже в частині 5 статті 9 КПК визначено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Крім того, відповідно до статті 8 КПК, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Тобто, у підсумку, відступ від практики Європейського суду з прав людини означатиме й відступ від принципу верховенства права.


B.

Очевидно, ключовим аргументом колегії суддів Другої судової палати (головуючий Ємець О. П.) є такі абзаци (послідовні):

  1. «[C]лід виходити з того, що показання особи — це самостійне джерело доказів, порядок отримання яких встановлено ч. 1 ст. 95 КПК України, і його необхідно розмежовувати з іншим процесуальним джерелом доказів — протоколом процесуальної дії (слідчого експерименту)».
  2. «Так, під час слідчого експерименту слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, тому зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України».

Цей аргумент викликає кілька принципових заперечень:

  1. У наведених абзацах можна помітити досить поширену плутанину між категоріями «докази» і «джерела доказів». Найімовірніше, це наслідок суперечностей, закладених переліком джерел доказів, що міститься в частині 2 статті 84 КПК («процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів"), та визначенням категорії "показання", що міститься в частині 1 статті 95 КПК ("показання — це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту…").

    Процитовані положення частини 2 статті 84 та частини 1 статті 95 КПК найперше вступають у суперечність з положеннями частини 1 статті 84 КПК. Згідно з останньою, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані. Тобто певна інформація (певне знання). Проте, як уже було зазначено, категорія "показання" в частині 1 статті 95 КПК визначена як "відомості". "Відомості" так само є "даними", тобто інформацією (знанням). При цьому далі у частині 1 статті 95 КПК зазначено, що такі "відомості" (показання) "надаються в усній або письмовій формі… підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом". Іншими словами, дещо контроверсійне формулювання частини 1 статті 95 КПК все ж таки досить однозначно натякає, що джерелом показань може бути лише людина (підозрюваний, обвинувачений, свідок, потерпілий, експерт).

    Правильність такого ходу міркувань підтверджується й іншими положеннями КПК, які утворюють систему норм щодо доказів та доказування.

    По-перше, норми КПК щодо джерел доказів (§§ 3, 4, 5 глави 4, а також глава 5) визначають їх не інакше як фізичні об'єкти (тобто об'єкти, які здатні бути носіями даних/відомостей/інформації/знання). Такого висновку можна дійти не лише з огляду на конструкції відповідних положень, а також з огляду на порядок дослідження таких носіїв (джерел доказів). Порядок дослідження і перевірки показань (статті 224, 351-355, стаття 96, а також частина 3 статті 23) виявляється не інакше як "робота зі свідком", тобто з людиною. Інші джерела доказів досліджуються як оригінальні фізичні об'єкти (окрім виняткових випадків).

    По-друге, хоча в частині 1 статті 95 КПК і вказано, що показання можуть надаватися в письмовій формі, в частині 4 статті 95 та частині 1 статті 23 КПК наголошується, що суд досліджує докази безпосередньо. Тобто суд має отримувати (сприймати) показання [докази] з безпосереднього джерела [доказів] — від людини. У частині 1 статті 23 навіть зроблено уточнення, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Цьому правилу кореспондують положення статей 351-355 КПК.

    Також у статті 23 КПК зазначено, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, прямо передбачених цим Кодексом (частина 2 цієї статті). Параграф 3 глави 4 КПК згадує лише два такі винятки [із загального правила]: показання з чужих слів (стаття 97) та допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні (стаття 225). Жоден з цих винятків не стосується підозрюваного (обвинуваченого), при цьому перший зі згаданих також є винятково усним за характером.
  2. Зі змісту статті 224 КПК стає зрозуміло, що допит — це слідча (процесуальна) дія, яка може бути проведена деінде і полягає лише в тому, що слідчий (прокурор) ставить запитання особі, яку допитують. Запитання ставляться слідчим (прокурором) з метою отримання (уточнення, перевірки) показань, тобто відповідей (відомостей/даних/інформації/знань) про ті обставини кримінального провадження, для з'ясування яких проводиться допит. Стаття 224 КПК навіть не вимагає від слідчого (прокурора) складати або вести протокол допиту (на відміну від, наприклад, статті 240 КПК, якою регламентовано порядок проведення слідчого експерименту). Іншими словами, усний характер допиту прямо закладено в статті 224 КПК.

    Усний     характер допиту, так само як і його "форма існування" (запитання-відповідь), також прямо встановлено статтею 18 КПК: особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання. Положення статті 63 Конституції сформульовано більш загально, разом з тим вони мають аналогічний зміст: особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення. Як уже було зазначено, статті 351-355 КПК цілковито відповідають цій парадигмі.

    Отже, фактично, допит трапляється кожного разу, коли слідчий (прокурор) ставить особі запитання з метою отримання від неї показань, тобто відповідей (відомостей/даних/інформації/знань), про обставини кримінального провадження. Своєю чергою, це вимагає від слідчого (прокурора), а також суду забезпечувати відповідні гарантії та використовувати надані особою відповіді (відомості/дані/інформацію/знання) лише з дотриманням вимог, встановлених статтею 63 Конституції та статтями 8, 9, 18, 23, 84, 95, 96, 223, 224, 225, 232 та 351-355 КПК.
  3. У цьому контексті варто окремо прокоментувати положення КПК, зокрема вже згадану частину 1 статті 95, а також частину 7 статті 224, якими передбачено, що показання можуть надаватися письмово. Адже, з огляду на такі положення, може скластися уявлення, що законодавець закладав не лише усний порядок фіксації та, відповідно, використання показань. Проте такий висновок є хибним з кількох причин.

    По-перше, така форма цілковито залежить від волі особи, яка надає показання, а не повноважень сторони обвинувачення (на відміну від порядку проведення інших слідчих (процесуальних) дій, що можуть бути проведені, а їхні результати, відповідно, зафіксовані, всупереч волі особи). Іншими словами, показання у письмовому вигляді може створити (зафіксувати) лише особа, яка їх надає.

    По-друге, як уже наголошувалося вище, КПК (статті 351-355, стаття 96, а також частина 3 статті 23) визначив тільки усний порядок дослідження і перевірки показань судом та сторонами у судовому провадженні(за винятком випадку, встановленого статтею 225; цей виняток не стосується підозрюваного (обвинуваченого)). Тож навіть у разі, коли особа надала стороні обвинувачення показання письмово, такі показання досліджуються у суді не за правилами статті 358 КПК, а за правилами статей 351-355 КПК — з безпосереднього джерела та усно. Цей порядок лишається незмінним й у випадках, коли до свідка вжито заходів безпеки: він (вона) надає показання усно — щоб сторони кримінального провадження мали можливість ставити запитання і слухати відповіді на них (частина 9 статті 352 КПК).

Тобто з наведеного випливає, що згадані положення КПК у своєму взаємозв'язку та й порізно не можуть тлумачитись як такі, що дозволяють суду обґрунтовувати свої висновки показаннями (поясненнями) особи, які суд безпосередньо не сприймав під час судового засідання (за винятком випадків, встановлених статтями 97 та 225). Відповідно, суд не може обґрунтовувати свої висновки показаннями (поясненнями) особи, які були зафіксовані в протоколі слідчого експерименту. Адже, згідно з відповідними положеннями КПК, показання (пояснення) мають усний характер та їхнім джерелом може бути тільки людина (за винятком випадку, встановленого статтею 225). При цьому КПК не встановлює жодних винятків для показань (пояснень) підозрюваного (обвинуваченого).


C.

Також хочемо звернути увагу на підхід судової влади Сполучених Штатів Америки до аналогічного питання. Зокрема, з тієї причини, що саме там з'явився прецедент, відомий усьому світові під назвою "правило Міранди" (ви маєте право зберігати мовчання; все, що ви скажете, може бути використано проти вас у суді; ви маєте право на правову допомогу [адвоката]; якщо ви не маєте коштів на адвоката, правову допомогу ви отримаєте безоплатно), який ґрунтується на П'ятій[1] та Шостій[2] поправках до Конституції США.

У справі Міранда проти Аризони (Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436,1966), Верховний Суд США зазначив:

"Нагадування про право зберігати мовчання повинно супроводжуватися застереженням, що все, що буде сказано [стороні обвинувачення], може і буде використано проти особи в суді. Таке нагадування необхідне для того, щоб особа дізналася не лише про саме право, але й про наслідки відмови від нього. <…> До того ж це застереження має служити тому, щоб людина повною мірою усвідомила, що вона вже опинилася в змагальному процесі [на боці однієї сторони] — тобто що вона має справу з [посадовими] особами, які не обов'язково діють в її інтересах"[3].

Пізніше, у справі Род Айленд проти Інніса (Rhode Island v. Innis, 446 U.S. 291, 1980), суд констатував:

"[З огляду на "правило Міранди"] термін "допит" [interrogation] є застосовним не лише до виразних випадків опитування [підозрюваного], але й будь-яких слів чи дій з боку поліцейських (крім тих, що зазвичай супроводжують процес затримання або тримання під вартою), що розглядаються поліцейськими як такі, що підштовхнуть підозрюваного до надання свідчень проти самого себе. <…> Але, оскільки поліцейські, безумовно, не можуть нести відповідальність за непередбачувані результати своїх слів чи дій, визначення "допиту" має поширюватися винятково на ті їхні слова чи дії, які, як їм відомо, з великою ймовірністю можуть спровокувати особу до самовикриття"[4].

Такі практики поліції Верховний Суд США назвав "функціональним еквівалентом опитування" (functional equivalent of questioning).

Іншими словами, Верховний Суд США не пов'язує наслідок у вигляді зізнання (самовикриття) лише з якоюсь конкретною слідчою (процесуальною) дією (що їй відповідає певна процесуальна форма). Йому достатньо встановити ту обставину, що на певному етапі досудового розслідування представники сторони обвинувачення доклали зусиль, щоб отримати пояснення (показання), які можуть бути використані проти особи, яка такі пояснення (показання) надала. Саме на досить широке коло таких випадків Верховний Суд США і поширює гарантії, пов'язані з конституційним принципом — свободою від самовикриття.

У цьому аспекті варто згадати й, без перебільшення, одну з провідних тез Верховного Суду США. У справі Ескобедо проти Ілліною[1] [2] (Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478, 1964), на якій потім буде заснована справа Міранда проти Аризони, суд засвідчив:

"Ми засвоїли урок історії, давньої та модерної, що система застосування кримінального закону, яка стає залежною від "зізнання", у довготривалій перспективі виявиться менш надійною [вартою довіри] та більшою мірою піддаватиметься зловживанням, аніж система, що покладається на зовнішні докази, які зібрані [стороною обвинувачення] самостійно, завдяки вправному розслідуванню"[5].

Важливо наголосити, що перша примітка (footnote 11) до цього абзацу (у справі Ескобедо проти Ілліною[3] [4] ) відсилає до матеріалів, присвячених ХХ з'їзду Комуністичної партії Радянського Союзу (найбільш відомий засудженням культу особи й, побічно, ідеологічної спадщини Йосипа Сталіна), а також аналітичних джерел, присвячених тоталітаризму та його методам.


Підсумок

З огляду на задум авторів проєкту № 9700 від 13 січня 2012 року (чинний КПК), а також засадничі норми та чинні положення КПК щодо доказів і доказування (у своєму взаємозв'язку та й порізно), частина 4 статті 95 КПК — як і будь-яке інше чинне положення КПК — не може тлумачитись як така, що дозволяє суду обґрунтовувати свої висновки показаннями (поясненнями) особи, які суд безпосередньо не сприймав під час судового засідання (за винятком випадків, встановлених статтями 97 та 225). Відповідно, суд не може обґрунтовувати свої висновки показаннями (поясненнями) особи, які були зафіксовані в протоколі слідчого експерименту. Адже, згідно зі статтями 18, 23, 84, 95, 96, 97, 224 та 351-355 КПК, показання (пояснення) мають усний характер та їхнім джерелом може бути лише людина (за винятком випадку, встановленого статтею 225). При цьому КПК не встановлює жодних винятків для показань (пояснень) підозрюваного (обвинуваченого).

Крім того, ми підтримуємо аргументи та висновки, надані громадськими організаціями Експертний центр з прав людини, Український інститут з прав людини та Українська Гельсінська спілка з прав людини.

Отже, немає підстав для відступу від висновку колегії суддів Першої судової палати (головуючий Бущенко А. П.), викладеного в постанові від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к.

Натомість, відступ від висновку колегії суддів Першої судової палати (головуючий Бущенко А. П.), викладеного у постанові від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к, матиме наслідком:


Володимир Петраковський, експерт ЦППР, викладач Києво-Могилянської академії

Євген Крапивін, експерт ЦППР

спеціально для JustTalk


[1] [Н]ікого не можна примушувати свідчити проти самого себе в карній справі; ніхто не може бути позбавлений життя, свободи чи власності без належної судової процедури… / Процитовано за "Свобода слова. Рішення Верховного Суду США". — Київ: Оптима, 2004. — С.33.

[2] [О]бвинувачений може… користуватися допомогою адвоката для захисту. / Процитовано за "Свобода слова. Рішення Верховного Суду США". — Київ: Оптима, 2004. — С.33.

[3] "The warning of the right to remain silent must be accompanied by the explanation that anything said can and will be used against the individual in court. This warning is needed in order to make him aware not only of the privilege, but also of the consequences of forgoing it. <…> Moreover, this warning may serve to make the individual more acutely aware that he is faced with a phase of the adversary system — that he is not in the presence of persons acting solely in his interest." / Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436,1966.

[4] "That is to say, the term "interrogation" under Miranda refers not only to express questioning, but also to any words or actions on the part of the police (other than those normally attendant to arrest and custody) that the police should know are reasonably likely to elicit an incriminating response from the suspect. <…> But, since the police surely cannot be held accountable for the unforeseeable results of their words or actions, the definition of interrogation can extend only to words or actions on the part of police officers that they should have known were reasonably likely to elicit an incriminating response." / Rhode Island v. Innis, 446 U.S. 291, 1980.

[5] "We have learned the lesson of history, ancient and modern, that a system of criminal law enforcement which comes to depend on the "confession" will, in the long run, be less reliable and more subject to abuses than a system which depends on extrinsic evidence independently secured through skillful investigation." / Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478, 1964.