Уявимо собі ситуацію: екіпаж патрульної поліції під час об'їзду території обслуговування чує звуки пострілів та бачить особу, яка падає на асфальт, а інша особа відбігає від неї та, озираючись, намагається сховатися у парку поруч. Патрульні негайно наздоганяють цю людину й після подолання спротиву з її боку одягають на неї кайданки.

Доволі типова ситуація затримання особи за підозрою у вчиненні злочину для поліцейських з будь-якої країну світу. Що б мало відбутися далі? Поліцейські мають провести обшук особи, вилучити та спакувати заборонені речі та речі, що можуть становити загрозу для самих поліцейських, оточуючих та затриманої особи. Після цього затриману особу треба доставити до найближчого відділку поліції, де має відбутися процес належного оформлення затримання, виклик адвоката та передача затриманого під контроль відповідної службової особи. При цьому також треба вжити заходів щодо охорони місця можливого вчинення злочину до приїзду слідчо-оперативної групи для забезпечення збереження доказів.

Здавалося б, цілком зрозумілий алгоритм. Однак у наших реаліях усе може бути зовсім по-іншому. Якщо ви запитаєте патрульних поліцейських у цій ситуації, як вони можуть назвати свої дії щодо особи, на яку одягли кайданки, то з великою ймовірністю почуєте щось на кшталт: «Ми чекаємо слідчо-оперативну групу, а ця особа перебуває поруч з нами», — або: «Ми доставили цю особу», — або: «Вона добровільно залишилася разом з нами». У майже 100% випадків патрульний поліцейський не скаже: «Я затримав цю особу за підозрою у вчиненні злочину».

Понад те, ви ніколи не почуєте, що патрульний поліцейський обшукав затриману особу — радше прозвучить щось типу «оглянув», «провів поверхневу перевірку». Щось подібне казатимуть й окремі представники слідчо-оперативних груп, які прибувають на місце події у таких ситуаціях. Поширеними є й випадки, коли у протоколах огляду місця події вказують, що «під час огляду місця події було виявлено особу, у якої було вилучено…», — або ще краще: «під час огляду місця події на задньому сидінні патрульного автомобіля було виявлено особу…»

То чому так? Чому не називати речі своїми іменами? Виявляється, на те є свої причини. І саме про них ми й поговоримо у цій статті.

Відразу зауважу, ми не розглядатимемо всі особливості процесу затримання та його правового регулювання. Зупинимося на деяких аспектах, які дуже по-різному тлумачать як експерти у сфері кримінальної юстиції, так і практики, які щоденно приймають рішення щодо доцільності затримання та оцінки його законності, що має наслідком ситуації, описані вище.

До найбільш болючих питань, які зумовлюють існування абсолютно різних практик затримання, можна віднести:

Отже, розглянемо кожен з наведених пунктів детальніше.


Уповноважена службова особа, яка має право здійснювати затримання

Цей термін є чи не найпроблемнішим у розумінні представників органів правопорядку, прокуратури та суду. Хоча проблеми не мало бути взагалі, адже, вводячи цей термін у кримінальне процесуальне законодавство, розробники КПК України планували насамперед розмежувати затримання, які здійснюються цивільними особами, від затримань, що здійснюються агентами держави[1]. Адже цілком очевидно, що у випадку затримання сусідом свого сусіда, що краде картоплю з його городу, було б дивно покладати на нього обов'язки із забезпечення всього обсягу процесуальних гарантій, конституційних прав та свобод затриманої особи — такий обов'язок є виключно у державних службовців. Обов'язок сусіда обмежений — викликати правоохоронців або ж доставити затриману особу до найближчого відділку поліції, ну й, звісно, не знущатися зі свого сусіда.

Відповідно, у КПК України з'явилися дві статті — стаття 207 для регуляції «цивільних», «громадських» затримань, та стаття 208 — затримань, що здійснюються правоохоронцями. Принципова відмінність між ними полягає й у визначенні моменту, з якого починається облік часу затримання. Для «цивільного» затримання — це момент прибуття правоохоронців на виклик або ж момент доставлення затриманого до відділку поліції. У випадку ж затримання правоохоронцем час такого затримання починає обліковуватися негайно з моменту позбавлення особи свободи.

Однак на практиці таке нібито доволі просте розмежування цих видів затримання було трансформовано у доволі дивні, м'яко кажучи, форми. Так, наприклад, побутує думка, що уповноваженою службовою особою є виключно слідчий. Отже, згідно з таким підходом, саме слідчий може прийняти рішення щодо затримання особи в порядку статті 208 КПК. При цьому колегам доволі важко відповісти на просте питання: а в якому ж статусі перебуває особа, яку схопили на місці вчинення злочину патрульні поліцейські й тримають її у кайданках на задньому сидінні свого автомобіля? Іноді буває важко відповісти на це питання і самим патрульним поліцейським, які по факту здійснили затримання особи, однак побоюються навіть вимовляти слово «затримання».

Одну з перших спроб уніфікації підходів до сприйняття та застосування норм КПК у частині визначення суб'єкта, наділеного правом здійснювати затримання, а також інших аспектів, пов'язаних із затриманням, зробив Генеральний прокурор, надіславши у серпні минулого року відповідний інформаційний лист керівникам усіх обласних прокуратур. У березні цього року свою позицію висловив і Верховний суд, фактично задавши орієнтир для всієї системи кримінальної юстиції в розмежуванні різних видів затримання.

Так, зокрема, у своєму рішенні колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального Верховного суду дійшла висновку, що «цей термін (уповноважена службова особа — ред.) охоплює інших осіб, яким відповідно до закону надані повноваження проводити затримання, але які не є „слідчим“, „прокурором“ або „дізнавачем“. Зазначений термін включає поліцейських патрульної або іншої служби поліції, яким таких повноважень надано статтею 37 Закону „Про Національну поліцію“, військовослужбовців Служби правопорядку, уповноважених на затримання Законом „Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України“, службових осіб органів Державної прикордонної служби України тощо„[2].


Можливість здійснення/не здійснення затримання до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань

На перший погляд відповідь не це питання є доволі однозначною, адже важко собі уявити, що правоохоронець, який бачить вуличне пограбування, має спочатку дістати з кишені флешку, підключитися до Єдиного реєстру досудових розслідувань, зареєструвати кримінальне провадження й лише потім намагатися затримати правопорушника.

Однак виявляється, що не все так просто. Згідно з КПК України, затримання є тимчасовим запобіжним заходом (ч. 2 ст. 176 Кодексу). Тому у практиків може виникнути питання: а як же можна застосувати запобіжний захід, якщо кримінального провадження на момент фактичного затримання ще не існує?

Здавалося б, усе — колапс, замкнуте коло! Але тут нам на допомогу приходить все той же Кодекс, який у статті 3 надає визначення терміну «кримінальне провадження„, під яким розуміється досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Навряд чи хтось буде сперечатися, що затримання є процесуальною дією, яка застосовується у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Отже, воно є складовою кримінального провадження навіть за відсутності факту внесення даних до ЄРДР — моменту, з якого починається наступна стадія кримінального провадження — досудове розслідування.

На підтвердження цієї тези можна навести й вимогу законодавця вносити у протокол затримання не час реєстрації відомостей у ЄРДР, а час його фактичного здійснення відповідно до вимог статті 209 КПК.


Підстави й порядок проведення обшуку особи при затриманні

Мабуть, одна з найскладніших проблем з нашого переліку, яка перебуває у прямому взаємозв'язку з іншими. Частина 3 статті 208 КПК містить пряму норму: «Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу».

З урахуванням уже озвученої вище позиції, що уповноважена службова особа — це не лише слідчий, випливає логічний висновок, що обшук особи може провести й інша службова особа органу правопорядку, у тому числі й патрульний поліцейський. Однак слідчі дії, згідно з тим же КПК, може проводити виключно слідчий та прокурор або ж працівник оперативного підрозділу за їхнім дорученням, та ще й після внесення відомостей до ЄРДР, за винятком огляду місця події.

То як же ж вирішити цю проблему — забезпечити дотримання процесуального способу отримання доказів за умови, що фактичне затримання здійснюється не слідчим і відомості до ЄРДР ще не внесено? Тримати фактично затриману особу на вулиці кілька годин, поки відомості про кримінальне правопорушення не буде нарешті внесено до ЄРДР, керівник органу досудового розслідування не визначить слідчого у кримінальному провадженні й той не прибуде на місце затримання для проведення особистого обшуку?

На практиці правоохоронці часто намагаються обійти цю проблему шляхом вилучення у затриманої особи наявних у неї на момент затримання речей під час огляду місця події або поверхової перевірки. Однак уже сформовано однозначну правову позицію Верховного суду, що вилучені таким чином речі є недопустими доказами, що фактично призводить до руйнування всього кримінального провадження або значної його частини. При цьому суд вказує, що єдиним способом вилучення речей у таких ситуаціях є обшук затриманої особи[3].

То що ж робити — знов замкнуте коло?

Насправді, ні, вихід є. І підказує цей вихід усе той же Верховний суд, який у своїх рішеннях стверджує:

Ще одним надзвичайно важливим аспектом у розрізі питання про проведення обшуку затриманої особи є забезпечення її права на захист.

Чинне законодавство чітко вимагає, що про кожен випадок затримання особи треба негайно повідомляти відповідний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. При цьому законодавство доволі нечітко визначає обов'язки правоохоронців у частині забезпечення особи правом на захист у випадку проведення її особистого обшуку.

Так, зокрема, згідно з положенням частини 3 статті 208 Кодексу, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 КПК України. Своєю чергою, стаття 236 КПК, яка регулює порядок виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, містить окрему норму щодо обшуку особи, згідно з якою обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку.

Отже, виникає питання: то можна обшукувати особу під час затримання без адвоката чи ні? Адже, з одного боку, стаття 236, яка передбачає участь адвоката при обшуці, ніби стосується виключно випадків проведення обшуку в приміщенні чи іншому володінні особи, а з другого — на статтю 236 є пряме посилання у статті 208 у частині, що стосується обшуку особи.

Практика пішла абсолютно різними шляхами: від проведення обшуку без адвоката до тримання фактично затриманої особи на підлозі протягом трьох годин в очікуванні його прибуття.

Варто додати, що й Верховний суд не має єдиної позиції з цього приводу. Так, зокрема, в одному зі своїх рішень суд зазначив, що фактичне затримання особи без участі адвоката є порушенням права на захист, а тому докази, отримані при такому затриманні, є недопустимими[8].

Водночас в одному з останніх рішень суд дійшов абсолютно протилежного висновку, зазначивши, що:

З урахуванням різної практики Верховного суду з цього питання колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, яка винесла останнє рішення, ініціювала розгляд цього питання об'єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного суду.

Від себе лише додам з цього приводу, що мені не доводилося зустрічатися або навіть чути про закордонну практику виклику адвоката на місце затримання особи для забезпечення його присутності під час її обшуку. Подібний підхід, як на мене, жодним чином не сприяє забезпеченню захисту цієї особи, адже нерадиві правоохоронці, очікуючи адвоката, протягом 3-х годин знайдуть безліч можливостей для підкидання затриманій особі потрібних їм речей. І навпаки, такий підхід створює невиправдані ризики для життя правоохоронців, які здійснюють затримання, оточуючих осіб та самої затриманої особи у випадках, якщо вона має при собі заборонені речі.


Визначення термінів «безпосередньо» та «щойно» у статті 208 КПК

Відповідь на це питання буде чи не найкоротшою порівняно з попередніми пунктами: чітко визначених часових меж наразі просто не існує.

Разом з тим, є певні орієнтири. Так, наприклад, першим рішенням, у якому Європейський суд з прав людини при встановленні наявності порушення Україною статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод згадав статтю 208 КПК України, стала справа «Корбан проти України»[11].

У цій справі суд, поміж інших причин, що стали підставою для визнання Україною порушення Конвенції, звернув увагу й на те, що особу затримали без ухвали слідчого судді через три доби після події злочину, у вчиненні якого вона підозрювалася.

Результати досліджень національної судової практики свідчать про те, що доволі поширеним орієнтиром для слідчих суддів при визначенні законності затримання особи у порядку статті 208 КПК є проміжок часу тривалістю 24 години[12]. У випадку затримання правоохоронцями підозрюваної особи в межах цього інтервалу часу з моменту вчинення злочину, зазвичай, особливих питань щодо законності затримання не виникає. Але, звісно, така оцінка є доволі умовною.

Підсумовуючи, проблемних питань із нормативним регулюванням затримання особи, а особливо його правозастосуванням, багато. Разом з тим останні роки формуються правові позиції Верховного суду, позиції ЄСПЛ з цього питання, а самі органи прокуратури та органи правопорядку змінюють практику затримання.

Юрій Бєлоусов
керівник департаменту процесуального керівництва
у кримінальних справах про катування
та інші серйозні порушення прав з боку правоохоронних органів
Офісу Генерального прокурора України
cпеціально для JustTalk

Читайте та обговорюйте актуальні питання кримінальної юстиції у спільноті тих, хто від неї шаленіє: доєднуйтесь до спільноти JustTalk у Facebook.

[1] Висновок за результатами фокус-групи з розробниками КПК, що проводилася в межах дослідження: Роль слідчого судді у кримінальному провадженні : звіт за результатами дослідження / Бєлоусов Ю., Венгер В., Орлеан А., Крапивін Є., Шапутько С., Яворська В. ; за заг. ред. Бєлоусова Ю. — К., 2020. — 252 с.

[2] https://reyestr.court.gov.ua/Review/95533196

[3] https://reyestr.court.gov.ua/Review/87760561

[4] https://reyestr.court.gov.ua/Review/87760561

[5] п. 23, https://reyestr.court.gov.ua/Review/95533196

[6] п. 28, те ж рішення.

[7] п. 29, те ж рішення.

[8] https://reyestr.court.gov.ua/Review/93374010

[9] https://reyestr.court.gov.ua/Review/95533196, п. 21

[10] Те ж рішення, п. 22

[11] http://khpg.org/1563362231

[12] Роль слідчого судді у кримінальному провадженні : звіт за результатами дослідження / Бєлоусов Ю., Венгер В., Орлеан А., Крапивін Є., Шапутько С., Яворська В. ; за заг. ред. Бєлоусова Ю. – К., 2020. — с. 200.