На дев'ятій професійній дискусії JustTalk учасники обговорювали питання, пов'язані з процедурою in absentia, коли кримінальне провадження здійснюється за відсутності підозрюваного/обвинуваченого. Тема дискусії є актуальною, оскільки ця процедура необхідна для використання на практиці, але, механізм її роботи неналежно врегульований законодавством і наявні проблеми у її застосуванні.

Тож, учасники разом з модераторкою Ларисою Денисенко шукали шляхи їх вирішення.



Навіщо нам процедура in absentia?

Кримінальний процесуальний кодекс України серед іншого вимагає швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінальних правопорушень. Це є позитивний обов'язок держави, який передбачений не лише національним законодавством, а і закладений у міжнародних зобов'язаннях, які взяла на себе Україна. Але в умовах збройного конфлікту та тимчасової окупації територій Донецької та Луганської областей, АР Крим проблематично здійснювати ефективне, результативне розслідування, для чого є декілька передумов.

По-перше, на тій частині території України, де діє окупаційна влада, теж вчиняються кримінальні правопорушення — Україна зобов'язана їх розслідувати — та знаходяться особи, які їх вчиняють — Україна зобов'язана їх притягувати до відповідальності. Україна є зобов'язаною, тому що де-юре вказані території є частиною території України. Фактично ж ці території не контролюються, — тобто, розслідувати кримінальні правопорушення, притягувати до відповідальності на цих територіях Україна наразі не здатна.

По-друге, особам, щодо яких відкрито кримінальне провадження і які знаходяться на тимчасово окупованих територіях, Україна зобов'язана забезпечити право на захист. Цей обов'язок передбачений і Конституцією України, і Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Забезпечення права на захист передбачає, зокрема, повідомлення такої особи органами досудового розслідування про те, що стосовно неї відкрито кримінальне провадження, можливість участі особи у кримінальному провадженні, явки на засіданнях. В ситуації, коли поштовий зв'язок з тимчасово окупованими територіями не працює, офіційної комунікації з окупаційною владою немає, забезпечення державою права на захист в повному обсязі є проблемою. Неможливо його забезпечувати особливо тоді, коли особа, стосовно якої відкрито кримінальне провадження, свідомо переховується на тимчасово окупованих територіях і не має наміру брати участь у справі.

Частково виходом в такій ситуації стало внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України, якими запроваджено процедуру in absentia: спеціального досудового розслідування, що передбачає здійснення досудового розслідування за відсутності підозрюваного, та спеціального судового провадження, що передбачає судовий розгляд справи за відсутності обвинуваченого.


In absentia в Україні: прогалини в правовому регулюванні

Процедура in absentia є винятковим та спеціальним заходом, і, наприклад, на стадії досудового розслідування застосовується лише після надання дозволу на це слідчим суддею.

Крім винятковості та спеціальності, процедурі характерна і недосконалість її врегулювання в КПК України. На нелогічність та фрагментарність законодавства, яке регулює порядок застосування in absentia, наголошували більшість учасників дискусії. В свою чергу недосконалість процедури стало причиною того, що на сьогодні in absentia неможливо ефективно реалізувати. Це означає, що Україна не в змозі розслідувати окремі злочини проти її національної безпеки, громадського порядку тощо — те, для чого і запроваджувалася процедура in absentia та стосовно чого є вимога суспільства.

Ще до початку процедури in absentia одна з проблем, з якою стикається слідчий чи прокурор на стадії досудового розслідування — це вручення повідомлення про підозру.. В ситуації, коли потенційний підозрюваний перебуває на тимчасово окупованій території або переховується там, спроби вручити підозру чи повідомити про неї в інший спосіб, який передбачений КПК України, є зазвичай безуспішними через відсутність зв'язку.

КПК України не передбачає повідомлення електронною поштою, месенджером або іншим способом, хоча на практиці так роблять. Своїм досвідом стосовно цього поділився спікер Андрій Атаманчук, Офіс Генерального прокурора. Він акцентує увагу на тому, що це найголовніша проблема, з якою стикаються прокурори та слідчі, — коли органи досудового розслідування використали всі можливі механізми повідомлення, а суди можуть не прийняти до уваги як доказ подані повідомлення у спосіб, який не передбачений КПК України.

Шляхи вирішення цієї проблеми, за пропозицією судді Верховного Суду та спікера Миколи Мазура, можуть бути такі:

Жваво дискусія велася щодо можливості комунікації з підозрюваним / обвинуваченим за допомогою відеозв'язку. Таким чином можна було б повідомляти особі про те, що стосовно неї відкрито кримінальне провадження або навіть надати такі особі можливість брати участь у справі в режимі відеоконференцій. Для реалізації цього, з однієї сторони, має бути проактивна позиція держави і її органів. Роман Романов, директор програми «Права людини і правосуддя» Міжнародного фонду «Відродження», зазначив, що проактивність, наприклад, може полягати в анкетуванні осіб, які проживають на тимчасово окупованих територіях. Таким чином можна запитувати про те, яким способом цим особам буде зручно комунікувати з державою (зокрема, запитувати адреси електронної пошти). З іншої сторони, постає питання ідентифікації особи, яка перебуватиме на тимчасово окупованій території та з якою буде здійснена відеоконференція. Наразі представники державних органів фізично не можуть здійснювати ідентифікацію особи на окупованих територіях та бути присутніми з особою під час відеоконференції. В такому разі можливим варіантом є процес ідентифікації на певному сайті і запровадження презумпції того, що особа, з якою комунікує держава, є справді тією особою, яка «потрібна». Все це потребує внесення змін до законодавства. На сьогодні ж відеоматеріали як доказ комунікації з особою використовують лише як додатковий доказ.

Наступною проблемою, на яку звернув увагу Андрій Атаманчук, є неможливість оголошення у міжнародний та міждержавний розшук по тих кримінальних провадженнях, які пов'язані зі збройним конфліктом на території України і вчинені на тимчасово окупованій території. На практиці Інтерпол відмовляє в такому оголошенні, бо вважає такі кримінальні провадження політично мотивованими, а Статут Інтерполу забороняє оголошувати в міжнародний розшук у таких справах. Це є проблема, тому що оголошення у міжнародний чи міждержавний розшук — це обов'язкова, відповідно до КПК України, умова для можливості здійснення процедури in absentia.

Проблемою є навіть те, що розуміти під «оголошенням у міжнародний та / або міждержавний розшук». Сергій Горбатюк, екс-прокурор та один із учасників дискусії, вказує на відсутність визначення «оголошення особи у міжнародний розшук» в КПК України. Він зазначив про те, що судова практика по-різному вирішує таку неврегульованість: одні судді вважають оголошенням безпосередньо оголошення у міжнародний розшук Інтерполом, інші судді оголошенням вважають постанову слідчого чи прокурора про міжнародний розшук особи.

Віталій Титич, адвокат і учасник дискусії, взагалі розкритикував залежність проведення процедури in absentia від бажання чи небажання працівників міжнародної організації, якою є Інтерпол. Документи Інтерполу не є ратифіковані і не є частиною кримінального процесуального законодавства України. Тобто, якщо вважати оголошенням у міжнародний розшук відповідне рішення Інтерполу, а не постанову слідчого чи прокурора, це автоматично порушує статтю 1 КПК України, яка неоднозначно говорить, що порядок кримінального провадження на території України регулюється виключно КПК України.

Стосовно вирішення цієї проблеми лунали думки про можливість використання інших заходів міжнародного співробітництва під час кримінального провадження, але для цього необхідно внести зміни до КПК України.


В Україні все-таки двічі притягують до відповідальності?

Поряд із проблемами, які виникають під час здійснення процедури in absentia, може виникати питання взагалі доцільності її проведення. На тимчасово окупованих територіях теж вчиняють кримінальні правопорушення і Україна їх розслідує. Водночас, їх розслідують і органи окупаційної влади чи самопроголошених народних республік, акти яких Україна не визнає. Відтак, виникає ситуація, коли і органи України, і органи на тимчасово окупованих територіях притягують до відповідальності одну й ту ж особу за одне й те саме кримінальне правопорушення. А це порушення конституційної заборони притягнення до відповідальності двічі за одне й те ж правопорушення.

Однак, не всі учасники погодилися з тим, що акти окупаційної влади не потрібно брати до уваги.

Євгенія Капалкіна, правозахисниця та учасниця дискусії, висловила думку, що відповідно до норм міжнародного гуманітарного права окупаційна влада на окупованій території зобов'язана відновити громадський порядок та дотримуватися прав людини. І казати про те, що державні органи України явно не можуть брати до уваги ті вироки та рішення судових органів, які застосовуються на цих територіях, буде не зовсім коректно. Адже у разі порушення прав громадянина України, який знаходиться на окупованій території, Україна заявляє про те, що окупаційна влада мала б провести відповідне розслідування такого порушення.

Дійсно, залишається під питанням невизнання актів окупаційної влади, наприклад, щодо тих розслідувань, проведення яких Україна вимагає від окупаційної влади.

Віталій Титич у своїй ремарці наголосив, що Україні треба визначитися та «назвати речі своїми іменами», тобто назвати країну-агресора агресором та врегулювати, зокрема, питання міжнародної правової допомоги. Тоді і питань стосовно подвійного притягнення до відповідальності не було би.


Є проблеми чи немає проблем? — Думки учасників дискусії розділились

Взагалі учасники розділилися на два табори стосовно теми дискусії. Учасники першого табору вважали, що вирішення проблем стоїть за законодавцем, який має внести відповідні зміни або ж навіть концептуально змінити підхід до процедури in absentia. Наприклад, належним чином врегулювати in absentia не лише на стадії досудового розслідування, а й на стадії судового розгляду. Адже саме на стадії судового розгляду відсутність обвинуваченого, на думку спікера Миколи Мазура, має принциповий характер. Водночас, на стадії досудового розслідування немає змагальної процедури як такої і його можна проводити без підозрюваного, а інформування особи про здійснення щодо неї досудового розслідування є радше технічним питанням.

Наразі ж КПК України передбачає лише декілька положень щодо судового розгляду за відсутністю обвинуваченого, а процедура in absentia під час підготовчого засідання взагалі не передбачена. Тобто, підготовче засідання без участі обвинуваченого проводити неможливо, якщо формально підходити до тлумачення КПК України (що часто роблять судді).

Також увагу було зосереджено на переліку тих кримінальних правопорушень, щодо яких можна здійснювати процедуру in absentia — зараз він є вичерпний. Це може бути ознакою вибірковості та політичних переслідувань, оскільки чинний перелік передбачає, зокрема, злочини проти національної безпеки, корупційні злочини. Тому варто було б, на думку учасників, зробити цей перелік невичерпним.

Що ж до другого, більш «оптимістичного» табору на цій дискусії, то в ньому був адвокат та спікер Андрій Яковлєв. На його думку, проблем немає у здійсненні процедури in absentia. Він зазначив, що оскільки Україна є учасницею Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, а також Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, то наша держава має враховувати стандарти для проведення процедури in absentia, розроблені Комітетом з прав людини ООН та Європейським судом з прав людини. І саме їх можна застосовувати, якщо КПК України достатньо не регулює in absentia на стадії судового розгляду.

За словами спікера, в разі застосування in absentia особа, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, обмежується у праві на захист, тому їй мають бути надані певні компенсатори. І таким компенсатором є, наприклад, оскарження рішення суду у випадку, коли особа з'являється і дізнається про таке рішення щодо себе.

Що ж змін до законодавства, то їх можна ще довго чекати, а тому «потрібно зараз уже працювати і для цього є всі інструменти», — Андрій Яковлєв. Він зробив акцент на тому, що для усунення неузгодженостей і проблем у законодавстві є суд, який може створити певне правило і визнати його обов'язковим, з чим не зовсім погодився суддя Верховного Суду та спікер Микола Мазур. Він зауважив, що є ризик перебирання судом на себе повноважень законодавця, що недопустимо.


Висновки

На думку більшості учасників дискусії проблема є і для того, щоб її вирішити, необхідно внести зміни до законодавства.

За словами Андрія Атаманчука, десятки кримінальних проваджень або «зависли», або щодо них постійно переносять розгляд саме через формальну неможливість виконати вимоги КПК України для проведення процедури in absentia. Виходить, що Україна не виконує свого обов'язку щодо розслідування злочинів і несе відповідальність за це як перед українським суспільством, так і перед міжнародною спільнотою.

Інститут in absentia молодший, ніж КПК України, тому, ймовірно, на початковому етапі влаштувати ідеальний механізм цієї процедури було неможливо. Проте, наразі є чітко окреслені проблеми та є варіанти їх вирішення на рівні законодавства.

Зараз же для вирішення цих проблем можна зважитись використовувати логіку, а також міжнародні стандарти та практику, однак чи прийме до уваги їх суд — залишається під питанням.