60b09ffb611a1.png

І. Проблема

В Україні інститут викривачів з'явився у кримінальному провадженні із січня 2020 року. За цей рік, за повідомленнями викривачів, було розпочато 2080 кримінальних проваджень щодо вчинення корупційних злочинів. Таким чином, саме викривачі як активні громадяни, будучи обізнаними з можливими корупційними правопорушеннями у діяльності органу, в якому вони працюють, допомагають органам правопорядку боротися з корупцією. Для заохочення викривачів законодавство передбачає можливість отримати від держави винагороду за дотримання певних умов, що є новим інститутом кримінального процесу, який перебуває на етапі становлення та потребує розвитку і вдосконалення, враховуючи сучасні реалії протидії корупції.


Процесуальне законодавство

Важливою новелою КПК України є запровадження можливості анонімно повідомляти про корупційні правопорушення та отримати за це надалі винагороду. Слідча та судова практика неоднозначно тлумачать статус викривача, момент набуття ним процесуальних прав та обов'язків, можливості реалізації ним окремих прав під час досудового розслідування та судового розгляду, що зумовлює потребу дискусії серед різних цільових аудиторій щодо ролі викривача у кримінальному провадженні.

Варто зауважити, що КПК України не дублює визначення поняття «викривач», а розкриває його через основні ознаки вказаного суб'єкта: викривач — фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, звернулася із заявою або повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення до органу досудового розслідування.

Таким чином, з огляду на положення кримінально-процесуального законодавства, викривач фактично є заявником та користується всіма правами заявника:

- отримувати від органу, до якого він подав заяву, документ, що підтверджує її прийняття та реєстрацію;

- отримувати витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань;

- подавати на підтвердження своєї заяви речі й документи;

- отримувати інформацію про закінчення досудового розслідування.

Окрім зазначених прав, заявник, який є викривачем, має право у встановленому Законом України «Про запобігання корупції» порядку отримувати інформацію про стан досудового розслідування, розпочатого за його заявою чи повідомленням. Утім, питання виникнення прав та обов'язків викривача у кримінальному провадженні досі залишається дискусійним.

Як і власне поняття викривача в українському законодавстві, яке передбачає набуття статусу викривача особою, яка повідомила виключно про корупцію, що не відповідає світовій практиці, коли викривачем може стати особа, яка повідомила не лише про корупцію, але й про інше суспільно-небезпечне діяння.

Викривач може звернутися із заявою або повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення до будь-якого органу досудового розслідування (п. 16-2 ч. 1 ст. 3 КПК України). Однак варто запитати, чи буде вважатися викривачем особа, яка звернулася із заявою про корупційний злочин до органів прокуратури або до органів правопорядку, які не є органами досудового розслідування? Відповіді на ці питання мають міститися у процесуальному законодавстві, яке потребує вдосконалення.


Механізми захисту викривачів

Відповідно до ч. 2 ст. 53 Закону «Про запобігання корупції» за наявності загрози життю, житлу, здоров'ю та майну викривачів, їхніх близьких осіб у зв'язку зі здійсненим повідомленням про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень органами правопорядку до них можуть бути застосовані правові, організаційно-технічні та інші спрямовані на захист від протиправних посягань заходи, передбачені Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» (заходи безпеки).

Право на забезпечення безпеки відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» мають виключно:

1) викривачі, які повідомили про кримінальне корупційне правопорушення та набули процесуального статусу заявника в кримінальному провадженні;

2) близькі особи викривачів, які повідомили про кримінальне корупційне правопорушення.

Для застосування заходів безпеки до викривачів мають бути відповідні приводи і підстави, передбачені ст. 20 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».

Підставою для застосування заходів безпеки, згідно з ч. 1 ст. 20 цього Закону, є дані, що свідчать про наявність реальної загрози життю, здоров'ю, житлу і майну викривача (наявність усних чи письмових погроз, виявлення в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій чи оперативно-розшукових заходів інформації про підготовку посягання на викривача тощо).

Приводами для вжиття заходів безпеки можуть бути: заява викривача або його близької особи; звернення керівника відповідного державного органу; отримання оперативної та іншої інформації про наявність загрози життю, здоров'ю, житлу та майну зазначених осіб (ч. 2 ст. 20 Закону).

До викривачів можуть бути застосовані правові, організаційно-технічні та інші спрямовані на захист від протиправних посягань заходи, передбачені ст. 7 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».

До правових заходів належать:

До організаційно-технічних заходів належать:

Забезпечення конфіденційності відомостей про викривача повинно здійснюватися із застосуванням комплексу всіх можливих заходів, передбачених законом. Зокрема, шляхом:

а) обмеження відомостей про викривача в матеріалах перевірки (заявах, поясненнях тощо), а також протоколах слідчих дій та інших матеріалах кримінального провадження, заміни прізвища, імені, по батькові в цих документах псевдонімами за постановою слідчого, дізнавача, прокурора або за ухвалою слідчого судді, суду про зміну анкетних даних. Ці постанови (ухвали) до матеріалів справи не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження;

б) неоголошення будь-яким способом дійсних анкетних даних про викривача, який підлягає виклику в судове засідання;

г) виклику до суду викривача виключно через орган, який здійснює заходи безпеки;

д) накладення тимчасової заборони на видачу відомостей про викривача адресними бюро, паспортними службами, довідковими службами тощо.

Закритий судовий розгляд як засіб забезпечення конфіденційності викривача здійснюється за мотивованою ухвалою суду у випадку, коли цього потребують інтереси безпеки викривача.

Крім того, для забезпечення безпеки викривача суд за власною ініціативою або за клопотанням учасників кримінального провадження може ухвалити рішення про проведення допиту викривача з використанням відеоконференції при трансляції з іншого приміщення, зокрема у спосіб, що унеможливлює ідентифікацію особи, яка дає показання.

Протягом 2020 року 2880 викривачів звернулися із заявами про корупційні правопорушення. Лише стосовно 3 з них застосовувалися заходи безпеки з боку НАБУ, інші органи досудового розслідування такі заходи не застосовували.

2. Також окремі механізми захисту прав викривачів встановлено Законом «Про запобігання корупції». Зокрема, викривач має право на безоплатну правову допомогу у зв'язку із захистом прав викривача (п. 5 ч. 2 статті 53-3 Закону).

Ключовим у механізмі захисту прав викривачів є гарантії захисту їхніх трудових прав. Так, викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, їх не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв'язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону.

Варто зауважити, що до негативних заходів також належать формально правомірні рішення і дії керівника або роботодавця, які носять вибірковий характер, зокрема не застосовуються до інших працівників у подібних ситуаціях та/або не застосовувалися до працівника у подібних ситуаціях раніше.

Наразі Національне агентство із запобігання корупції супроводжує розгляд 79 судових справ щодо захисту викривачів, з 1 січня 2020 року виграно 17 справ із подальшим поновленням прав викривачів.

Закон забороняє створювати перешкоди викривачу, його близьким особам у подальшому здійсненні ними їхньої трудової, професійної, господарської, громадської, наукової або іншої діяльності, проходженні ними служби чи навчання, а також вживати будь-яких дискримінаційних заходів у зв'язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень закону.

До того ж викривач не несе юридичної відповідальності за повідомлення про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень закону, поширення зазначеної у повідомленні інформації, незважаючи на можливе порушення таким повідомленням своїх службових, цивільних, трудових чи інших обов'язків або зобов'язань.

Наведені правові механізми захисту прав викривачів станом на сьогодні апробуються на практиці і потребують публічного обговорення з метою вироблення шляхів їх вдосконалення.

Винагорода викривачу

Викривач має право на винагороду у вигляді 10% від грошового розміру предмета корупційного злочину або від завданого державі збитку після ухвалення обвинувального вироку суду, але не більш ніж 3 тисячі мінімальних заробітних плат, встановлених на час вчинення злочину, за повідомлення про корупційний злочин, активне сприяння його розкриттю в тому випадку, якщо грошовий розмір предмета злочину або завдані державі збитки від такого злочину в 5 тисяч і більше разів перевищують розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлений законом на час вчинення злочину (стаття 130-1 КПК України).

Тобто, по-перше, для виплати винагороди суд повинен постановити обвинувальний вирок і встановити розмір винагороди.

По-друге, законодавство встановлює максимальний розмір винагороди — 3 тисячі мінімальних заробітних плат.

По-третє, грошовий розмір предмета злочину або завдані державі збитки від такого злочину в 5 тисяч і більше разів повинні перевищувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Суд визначає конкретний розмір винагороди, що підлягає виплаті викривачу, з урахуванням таких критеріїв:

1) персональність інформації — інформація, повідомлена викривачем правоохоронному органу, повинна походити від його особистої обізнаності, зокрема має бути одержаною від третіх осіб. Така інформація не є загальнодоступною та не міститься у публічних звітах, результатах перевірок, матеріалах, дослідженнях, інформаційних повідомленнях органів чи засобів масової інформації, крім випадку, коли викривач є джерелом такої інформації.

Для отримання винагороди важливою умовою є те, що інформація про корупційне кримінальне правопорушення не була відома органу досудового розслідування з інших джерел до моменту її повідомлення викривачем. У випадку повідомлення інформації, яка вже відома органу досудового розслідування (щодо її перевірки здійснюється досудове розслідування), особа набуває статусу викривача, але не може претендувати на винагороду;

2) важливість інформації — повідомлена викривачем інформація повинна містити фактичні дані, що можуть бути перевірені, і сприяти доказуванню хоча б однієї з таких обставин вчинення кримінального корупційного правопорушення:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

4) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержано внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, зокрема пов'язаного з їхнім незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

5) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

У разі невідповідності повідомлення викривача хоча б одному із двох зазначених критеріїв викривач не може претендувати на винагороду.

Також на винагороду не має права особа, яка:

1) повідомила про корупційне кримінальне правопорушення у рамках угоди у кримінальному провадженні або яка є співучасником корупційного кримінального правопорушення, про яке вона повідомила;

2) повідомила про корупційне кримінальне правопорушення як викривач, маючи при цьому можливість для здійснення офіційного повідомлення про виявлене кримінальне правопорушення у межах реалізації своїх службових повноважень.

Чинне законодавство також передбачає, що повідомляти про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції» можна без зазначення відомостей про себе, тобто анонімно. Серед іншого, викривач має право представляти свої інтереси під час розгляду питання щодо виплати йому винагороди особисто і через представника-адвоката (в тому числі анонімно, але до вирішення питання виплати йому винагороди). З метою захисту персональних даних анонімного викривача після їх розкриття для суду можуть бути здійснені такі заходи безпеки як забезпечення конфіденційності відомостей про особу та/або закритий судовий розгляд.

Інформування НАЗК про звернення викривачів до органів досудового розслідування

Слідчий, дізнавач, прокурор протягом 24 годин з моменту внесення відповідних відомостей до ЄРДР у письмовій формі повідомляє Національне агентство про початок досудового розслідування з участю викривача (ч. 9 ст. 214 КПК України). Однак за 2020 рік до Національного агентства надійшло лише 15 повідомлень про початок досудового розслідування з участю викривача. Тобто це положення закону ігнорується органами досудового розслідування на практиці.

Діджиталізація

У травні 2020 року Верховна Рада України ухвалила законопроєкт № 3450 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо упорядкування окремих питань захисту викривачів». Цей проєкт Закону передбачає створення Єдиного порталу повідомлень викривачів. Портал гарантуватиме дотримання умов конфіденційності та анонімності викривачів, а також забезпечить створення та функціонування внутрішніх каналів повідомлення для всіх суб'єктів.

Проблеми

Підсумовуючи, можна визначити такі проблеми на шляху до ефективного розвитку інституту викривачів у кримінальному провадженні:

(1) низький рівень культури викривання в суспільстві, що можна вирішити завдяки підвищенню рівня інформування громадян про користь викривання для розвитку суспільства;

(2) статус викривача можна отримати, якщо особа повідомила корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення, інше порушення Закону України «Про запобігання корупції», що не відповідає практиці провідних країн;

(3) відсутність розуміння у громадян, до якого органу необхідно звертатися з повідомленням про корупцію, що може бути вирішено завдяки створенню Єдиного порталу повідомлень викривачів;

(4) неоднозначність механізму забезпечення анонімності викривача у кримінальному провадженні, враховуючи вимогу п. 3-1 ч. 2 ст. 291 КПК, згідно з якою в обвинувальному акті мають бути зазначені анкетні відомості викривача (прізвище, ім'я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

(5) механізми захисту викривачів ще не апробовано на практиці, водночас, заважаючи на загальну ситуацію із застарілістю Закону «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» та його слабким правозастосуванням з огляду на невеликі ресурси органів правопорядку, практичне застосування заходів безпеки (захисту) потребують особливої уваги;

(6) отримати винагороду може лише особа, яка повідомила про корупційний злочин, яким завдано шкоду на значну суму, що позбавляє матеріального зацікавлення інших викривачів.



ІІ. Зарубіжний досвід

ЄС
У жовтні 2019 р. було прийнято Директиву Європейського Парламенту і Ради ЄС 2019/1937 від 23 жовтня 2019 року про захист осіб, які повідомляють про порушення законодавства Союзу щодо захисту викривачів, які викривають зловживання в різних галузях: у системах держзамовлень, фінпослуг, боротьби з відмиванням грошей, безпеки товарів і транспорту, ядерної безпеки, системи охорони здоров'я, захисту прав споживачів та особистої інформації. Згідно з дослідженням, проведеним Єврокомісією у 2017 р., до запровадження достатнього правового захисту викривачів економіка Європейського Союзу могла втрачати від 5,8 млрд до 9,6 млрд євро щороку лише в системі державних закупівель.

США
У США закон про захист викривачів The Whistleblower Protection Act було прийнято у 1989 році. Цей закон гарантує свободу слова для працівників, які розкривають інформацію, що містить ознаки правопорушення, при цьому не обов'язково, що це правопорушення має бути корупційним. Щоб стати викривачем у США та отримати винагороду, не обов'язково бути громадянином країни. Достатньо знати та повідомити інформацію про порушення в американських компаніях на території чи за межами США.

23 квітня 2021 року Комісія з цінних паперів і фондової біржі (SEC) оголосила про виплату винагороди двом викривачам на загальну суму понад 3 мільйони доларів у рамках двох окремих виконавчих проваджень. Один з викривачів отримав 3,2 мільйона доларів винагороди, а інший 100 000 доларів.

З моменту початку виплати винагород викривачам у 2012 році SEC виплатила близько 816 мільйонів доларів 153 викривачам. Усі виплати проводяться з фонду захисту інвесторів, заснованого Конгресом, який повністю фінансується за рахунок фінансових санкцій, виплачених SEC порушниками закону про цінні папери. Винагорода викривачу може становити від 10 до 30 відсотків від суми отриманих коштів, якщо розмір санкції перевищує 1 мільйон доларів.

Японія
У Японії, так само як і в США, питання захисту осіб, які повідомляють про вчинення корупційних порушень, на законодавчому рівні врегульовано спеціальними законами. Згідно з такими законами, захисту підлягають викривачі, які повідомляють не лише про вчинення корупційних, але й інших порушень внутрішнього законодавства країни. Японське законодавство про захист викривачів містить низку обмежень. Наприклад, викривачі не мають права шкодити інтересам інших осіб та публічним інтересам.

Сербія
У Республіці Сербія єдиним законом про захист викривачів врегульовано порядок звернення з повідомленням про порушення, процедуру розгляду такого повідомлення на підприємстві, гарантії захисту викривачів, процедуру судового захисту, а також встановлено штрафні санкції за порушення цього закону. У Республіці Сербія захисту підлягають викривачі, які повідомляють не лише про вчинення корупційних, але й інших порушень внутрішнього законодавства країни.

Нідерланди
У 2009 році у Нідерландах ухвалили положення про захист викривачів у державному секторі. А в липні 2016 року в цій країні створили спеціальний уповноважений орган — Палату викривачів. Ця державна інституція надає консультативну допомогу викривачам. А ще розслідує справи щодо ймовірних порушень, про які повідомляють викривачі, та проводить дослідження. Проте людина, що поінформувала про корупцію, звертається до Палати викривачів лише після внутрішньої процедури розгляду повідомлення на підприємстві чи в установі. Така процедура — обов'язкова на підприємствах, де працює понад 50 осіб.

Південна Корея
30 вересня 2011 року в Південній Кореї набрав чинності Закон «Про захист публічних інтересів викривачів». Цей закон має на меті захистити осіб, що повідомили про порушення публічних інтересів до відповідних органів. Особі, яка поінформувала владу про корупцію, передбачено винагороду. Розмір такої винагороди становить 2–10% від суми, яка визначає розмір стягнення, накладеного на винуватця корупційного правопорушення. Але розмір виплати викривачеві — не більший, ніж 200 мільйонів вон (близько 195 000 $).

Таким чином, захист викривачів (інформаторів) є поширеною практикою в інших країнах світу: такі особи захищені від будь-яких юридичних, адміністративних та інших службових санкцій, пов'язаних за фактами розкриття інформації про правопорушення.

У деяких країнах викривачі отримують винагороду за таке повідомлення, але така практика заохочення є вторинною стосовно самого статусу викривача, який захищений саме через те, що суспільний інтерес у забезпеченні безпеки переважає над корпоративною солідарністю тощо.



ІІІ. Пропоновані шляхи вирішення проблеми

Для досягнення ефективності інституту викривачів в Україні необхідно зробити такі кроки:

1) сформувати культуру викривання в суспільстві та налагодити механізми захисту викривачів.

Усім державним органам, установам, підприємствам, організаціям незалежно від форми власності, органам місцевого самоврядування необхідно впровадити механізми заохочення та формування культури повідомлення про кримінальні правопорушення всередині системи, зокрема корупційні.

Наступним кроком є проведення широкомасштабної загальнодержавної комунікаційної кампанії щодо статусу викривачів та як саме викривати корупцію.

2) поширити інститут викривачів на всі види кримінальних правопорушень, насамперед службові злочини.

Викривачі існують у закритих колективах, а отже — викривати можна будь-які кримінальні правопорушення, а не тільки корупційні. Міжнародний досвід підтверджує важливість ролі викривачів у кримінальному провадженні та суспільному житті. Згідно зі світовою практикою, викривачі можуть викривати не тільки корупцію, але й інші діяння. Наприклад, в США викривач може повідомити про низку порушень, зокрема корупцію, шахрайство, завдання шкоди довкіллю, несплату податків тощо.

Таким чином, інститут викривачів потрібно поступово поширювати на всі кримінальні правопорушення в частині захисту викривачів, а не системи винагороди, яка може залишитися тільки для найпріоритетніших порушень у державі як система заохочення.

Варто зауважити, що історично першою справою про викриття була справа про катування військовополонених у Сполучених Штатах Америки. Такий приклад вкрай актуальний для України, де повідомляють лише про малу кількість випадків катувань в органи правопорядку, зокрема через «закритість» поліцейських службових колективів. Саме тут статус викривача міг би змінити ситуацію на краще.

На прикладі тих же США можна згадати «кейс Серпіко», який став відомий завдяки фільму «Серпіко» (1972) з голлівудським актором Аль-Пачіно у головній ролі. Френк Серпіко — американський поліцейський з NYPD — став викривачем корупції серед поліцейського колективу в 1960-х роках, після чого отримував погрози від колег і, можливо, умисно був полишений ними в ситуації, де його могли вбити під час поліцейської операції. Історія Френка Серпіко — це приклад поліцейського, який не погоджувався з порушеннями всередині системи і вважав їх порушенням честі професії, тож не міг стриматися щоб не боротися з ними.

3) створення Єдиного порталу повідомлень викривачів, що буде першим кроком до діджиталізації викривачів.

Єдиний портал повідомлень викривачів стане інструментом, який дозволить уніфікувати процес отримання повідомлень від викривачів та направлення їх на розгляд належному суб'єкту. Такий портал забезпечуватиме анонімність та конфіденційність викривачів, що буде заохочувальним заходом для громадян, які часто не повідомляють про корупцію, побоюючись, що відомості про них стануть відомі їхнім керівництву чи колегам. Також портал передбачитиме можливу інтеграцію з ЄРДР, що дозволить отримувати інформацію про початок досудового розслідування з участю викривача в автоматичному режимі.

4) удосконалити законодавство у сфері захисту викривачів/заявників про кримінальні правопорушення.

Законодавство про захист викривачів співвідноситься із законодавством про захист учасників кримінального провадження. Закон України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» № 3782-ХІІ зараховує до осіб, які мають право на забезпечення безпеки як викривача, так і особу, яка заявила до органу правопорядку про кримінальне правопорушення або в іншій формі брала участь чи сприяла виявленню, попередженню, припиненню або розкриттю кримінальних правопорушень.
Загалом як термінологія Закону, так і система захисту, викладена в ньому та інших законах України, потребують систематизації статусу викривача та заявника в кримінальному провадженні з огляду на перспективу поширення цього статусу на всі кримінальні правопорушення.

Автор:
Василь Луцик

[1] Визначення близьких осіб див. в абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».

[2] Перший закон у сфері захисту викривачів було ухвалено Конгресом США в 1778 році як наслідок свідчень викривачів-моряків Річарда Марвена та Самуеля Шоу, які повідомили про катування військовополонених британців, в результаті чого командувач флоту Айзек Гопкінс втратив посаду. Див. дет.: Alison Stanger America Needs Whistle-Blowers Because of People Like This / The Atlantic, 25.09.2019 // https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2019/09/...

[3] Дет. див.: Robert Daley Target Blue: an Insider"s View of the N.Y.P.D. — Delacorte Press, 1973.

Читайте та обговорюйте актуальні питання кримінальної юстиції у спільноті тих, хто від неї шаленіє: доєднуйтеся до спільноти JustTalk у Facebook.